Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1-2. maddelerinde düzenlenen "evlilik birliğinin temelinden sarsılması", uygulamada en sık karşılaştığımız ve hukuki çerçevesi son derece geniş olan bir genel boşanma sebebidir,. Bir avukat olarak bu davaları hazırlarken, uyuşmazlığın kusur dengesi, çekilmezlik (nisbilik) unsuru ve ispat yükü gibi pek çok usuli ve esasa ilişkin katmanını titizlikle kurgulamamız gerekir.

Bölüm 1: Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması Kurumunun Hukuki Niteliği ve Genel Çerçevesi

1.1. Genel ve Nisbi Bir Boşanma Sebebi Olması:

Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasının, yasa metninde tek tek sayılmayan, öngörülemeyen pek çok olaya dayanabilmesi nedeniyle "genel" bir boşanma sebebi olması,. Kanunun salt vakıanın varlığını yeterli görmeyip, bu vakıalar yüzünden "ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelip gelmediğinin" hâkim tarafından araştırılmasını zorunlu kılması nedeniyle "nisbi" bir boşanma sebebi niteliği taşıması

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1. maddesinde düzenlenen "evlilik birliğinin temelinden sarsılması", aile hukuku pratiğimizde en sık karşılaştığımız ve hukuki niteliği itibarıyla "genel" ve "nisbi" bir boşanma sebebidir. Bir avukat olarak boşanma davalarını kurgularken, bu davanın temelini oluşturan genel ve nisbi olma vasıflarının mahkemedeki ispat yükümüzü ve davanın seyrini nasıl şekillendirdiğini çok iyi analiz etmemiz gerekir.

a. "Genel" Bir Boşanma Sebebi Olmasının Anlamı ve Kapsamı

Kanun koyucu; zina, hayata kast, pek kötü muamele, suç işleme veya terk gibi evliliği sona erdiren bazı eylemleri sınırları ve şartları belli olacak şekilde tek tek ve ismen sayarak "özel" boşanma sebepleri olarak düzenlemiştir. Ancak insan davranışlarının, toplumsal yaşamın ve aile dinamiklerinin sürekli değişen doğası gereği, eşler arasında uyuşmazlığa ve geçimsizliğe yol açabilecek olayları önceden tek tek tespit edip kanun metninde sınırlı sayıda (tahdidi olarak) saymak imkânsızdır.

İşte bu imkânsızlık ve hukuk kurallarının esnek olması zorunluluğu nedeniyle TMK m. 166/1, belirli bir olguya dayanmayan, önceden saptanması olanaksız ve çok çeşitli olaylardan kaynaklanabilen "genel" bir boşanma sebebi olarak ihdas edilmiştir. Özel boşanma sebeplerinin katı şartlarına uymayan (örneğin fiziksel şiddet boyutuna varmayan ancak ağır psikolojik baskı içeren eylemler, cinsel uyumsuzluk, aşırı kıskançlık, güven sarsıcı davranışlar, aile sırlarını ifşa etme vb.) ve evlilik zihniyetini sona erdiren sayısız eylem, bu genel sebep şemsiyesi altında boşanma davasına konu edilebilir. Özel boşanma sebepleri de doğaları gereği evlilik birliğini temelinden sarstığından, avukat olarak bizler ispat riski gördüğümüz durumlarda iddialarımızı bu genel boşanma sebebiyle (terditli olarak) destekleme yoluna gideriz.

b. "Nisbi" Bir Boşanma Sebebi Olması ve Çekilmezlik (Beklenemezlik) Şartı

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması kurumunu mutlak boşanma sebeplerinden (örneğin zina veya hayata kast) ayıran en keskin usul hukuku kuralı, bu sebebin "nisbi" karakterde olmasıdır.

Mutlak boşanma sebeplerinde, kanunda belirtilen olayın (örneğin eşin aldattığının veya terk ihtarına uymadığının) avukat tarafından ispat edilmesi halinde, aile mahkemesi hâkimi başkaca bir araştırma yapmaksızın ve evliliğin çekilmez hale gelip gelmediğini incelemeksizin doğrudan boşanma kararı vermek zorundadır. Ancak nisbi bir boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında, sadece evliliği sarsan maddi vakıaların (örneğin sürekli tartışma, hakaret vb.) ispatlanması davanın kabulü için tek başına yeterli değildir.

Kanunun "ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede" şeklindeki emredici lafzı gereğince; davanın kabul edilebilmesi için objektif unsur olan "sarsıcı olayların" ispatının yanı sıra, sübjektif unsur olan "ortak hayatın davacı eş için çekilmez (katlanılamaz) hâle geldiğinin" de hâkim tarafından mutlaka araştırılması ve tespit edilmesi zorunludur.

c. Hâkimin Geniş Takdir Yetkisi ve Çekilmezliğin Sübjektif Değerlendirmesi

Nisbilik unsuru, evliliğin temelinden sarsıldığının kabulünün "olaya göre değil, kişiye göre" değişmesi sonucunu doğurur. Bir evlilikte eşler için boşanmayı gerektirecek nitelikte olan, ortak hayatı eziyet haline getiren bir olay veya söz, farklı mizaçlara sahip başka bir çiftin evliliğinde aynı sarsıcı etkiyi yaratmayabilir ve tolere edilebilir.

Bu noktada kanun koyucu, hâkime son derece geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. Hâkim önüne gelen uyuşmazlıkta, evlilik birliğinin çekilmez hale gelip gelmediğini (nisbilik unsurunu) salt kendi şahsi görüşüne göre değil; tarafların eğitim düzeylerini, kültürel ve sosyal durumlarını, mali yapılarını, yaşlarını, yaşadıkları çevrenin gelenek ve özelliklerini, toplumun değer yargılarını ve müşterek çocukların durumunu objektif kıstaslarla bir potada eriterek takdir edecektir. Bir avukat olarak davadaki en büyük rolümüz, salt kusurlu eylemleri kanıtlamakla yetinmeyip, bu eylemlerin müvekkilimizin dünyasında yarattığı yıkımı ve ortak hayata devam etmesinin artık ondan hakkaniyet gereği beklenemeyeceğini (çekilmezlik unsurunu) bu sübjektif kriterler ışığında mahkemenin vicdanına sunmaktır.

1.2. Temelden Sarsılma ve Kusur İlkelerinin Birlikte Uygulanması:

Kanun koyucunun bu maddede temel olarak "temelden sarsılma" ilkesini benimsemiş olması; ancak davacının daha ağır kusurlu olması halinde davalıya itiraz hakkı tanıyarak "kusur" ilkesini de sistemin ayrılmaz bir denge unsuru haline getirmesi,.

Türk Medeni Kanunu'nda (TMK) evlilik birliğinin temelinden sarsılması kurumunda, "temelden sarsılma" ilkesi esas alınmakla beraber, "kusur" ilkesine de geniş ölçüde yer verilerek karma (melez) bir sistem benimsenmiştir. Kanun koyucu, salt kusura dayalı eski sistemin evlilikleri kurtarmaya yetmediğini, aksine eşleri husumete sürüklediğini ve kâğıt üzerinde devam eden ancak fiilen bitmiş evlilikler yarattığını görerek, evliliğin eşler için çekilmez hale gelmesi hususunu (temelden sarsılmayı) birinci öncelik haline getirmiştir. Ancak sistemin hakkaniyete uygun işlemesi ve kusursuz veya daha az kusurlu olan eşin mağduriyet yaşamaması adına, kusur ilkesi sistemden tamamen çıkarılmamış; davanın kabulünde, reddinde ve mali sonuçlarında belirleyici bir denge unsuru olarak korunmuştur.

Dava Açma Hakkında Kusur İlkesinin Yumuşatılması:

Mülga Medeni Kanun dönemindeki katı uygulamanın aksine, TMK m. 166/1 hükmü uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davası açabilmek için davacının tamamen kusursuz veya az kusurlu olması gibi bir ön şart aranmaz. Evlilik birliği fiilen çökmüş ve ortak hayat onarılamaz şekilde sarsılmışsa, tarafların her ikisi de dava açma hakkına sahiptir. Kanun koyucu kusur ilkesini burada yumuşatarak, evlilik birliğinin yıkılmasında kusurlu olan eşin de boşanma talep edebilmesinin önünü açmış ve böylece fiilen tükenmiş bir evliliği sırf hukuken ayakta tutmanın toplumsal veya bireysel bir faydası olmadığı gerçeğini kabul etmiştir.

Davalının İtiraz (Def'i) Hakkı ve "Daha Ağır Kusur" Kriteri:

Temelden sarsılma ilkesi davacıya dava açma kolaylığı sağlasa da, hukukumuzun temel taşı olan "hiç kimse tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemez" prensibi TMK m. 166/2 fıkrası ile sisteme kusur dengesini dâhil etmiştir. Bu amir hükme göre; evlilik birliğini sarsan olaylarda davayı açan eşin kusuru, davalı eşe oranla "daha ağır" ise, davalının açılan bu davaya itiraz etme hakkı doğar. Başka bir deyişle, evliliğini zina, şiddet, ağır hakaret gibi ağır kusurlu eylemleriyle bizzat kendisi yıkan bir eşin, daha az kusurlu olan eşini zorla ve tek taraflı iradeyle boşamasına yasal olarak engel olunmak istenmiştir. Davacı ağır kusurlu ise ve davalı bu duruma itiraz ederse, davanın reddine karar verilir.

İtirazın Hukuki Niteliği: "Def'i" Olması (Avukatlık Pratiğindeki Önemi):

Bir avukat olarak dava süreçlerinde en titizlendiğimiz usul hukuku kurallarından biri, TMK m. 166/2 metninde "itiraz" kelimesi kullanılsa da, bu kurumun hukuki niteliği itibarıyla teknik anlamda bir "def'i" olmasıdır. Bunun mahkemedeki yansıması son derece ciddidir: Aile mahkemesi hâkimi, davacının daha ağır kusurlu olup olmadığını re'sen (kendiliğinden) araştıramaz ve bunu davanın reddi için doğrudan bir gerekçe yapamaz. Davalı taraf, "davacının kusurunun daha ağır olduğunu" bir savunma mekanizması olarak bizzat ileri sürmedikçe (bu def'iyi kullanmadıkça), davacı ağır kusurlu dahi olsa mahkeme boşanma kararı verebilecektir. Davalı, eğer isterse davacının ağır kusurlunu öne sürerek davayı reddettirebilir, dilerse bu def'i hakkını kullanmayarak davanın kabulüne zımnen olanak tanıyabilir.

İtiraz Hakkının Sınırı: Dürüstlük Kuralı ve Korunmaya Değer Yarar:

Kanun koyucu, davalıya tanıdığı bu itiraz (def'i) hakkını da mutlak ve sınırsız bırakmamıştır. TMK m. 166/2'nin devam eden cümlesi uyarınca; davalı itiraz hakkını kullansa dahi, eğer bu itiraz TMK m. 2 anlamında "hakkın kötüye kullanılması" niteliği taşıyorsa, hâkim itirazı dikkate almayarak boşanmaya hükmedebilir. Burada hâkimin bakacağı temel kriter, fiilen bitmiş olan bu evlilik birliğinin hukuken devam ettirilmesinde davalı eş ve varsa müşterek çocuklar bakımından "korunmaya değer bir yarar" kalıp kalmadığıdır.

Örneğin, eşler fiilen yıllardır ayrı yaşıyorsa, aralarında hiçbir sevgi ve saygı bağı kalmamışsa, müşterek hayatın yeniden kurulma ihtimali tamamen ortadan kalkmışsa; davalı eşin sırf davacıya eziyet etmek, onu evliliğe mahkûm etmek veya haksız bir maddi menfaat koparmak maksadıyla "sen daha ağır kusurlusun" diyerek boşanmaya karşı çıkması, hukuk düzeni tarafından korunmaz. Bu durumda hâkim, davacı daha ağır kusurlu olsa bile, iki ilkenin çarpışmasında "temelden sarsılma" ilkesine üstünlük tanıyarak boşanma kararı verecektir.

1.3. Aile Mahkemesi Hâkiminin Geniş Takdir Yetkisi:

Kanunda hangi eylemlerin evliliği temelinden sarsacağının somut olarak belirtilmemiş olması nedeniyle, hâkime tanınan oldukça geniş takdir yetkisi, Hâkimin bu yetkiyi kullanırken; eşlerin kültürel ve sosyal durumlarını, eğitim düzeylerini, ekonomik şartlarını ve yaşadıkları çevrenin özelliklerini objektif ve sübjektif kıstaslarla birlikte değerlendirmesi zorunluluğu.

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1. maddesinde düzenlenen "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" kurumu, yasa koyucu tarafından sınırları önceden kesin olarak çizilmeyen, soyut ve genel bir boşanma sebebi olarak tasarlanmıştır. Kanunda hangi eylemlerin evliliği sarsacağı veya kusur teşkil edeceği tek tek (tahdidi olarak) sayılmadığından, bu maddede hâkime TMK m. 4 uyarınca çok geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bir avukat olarak davalarımızı kurgularken stratejimizin merkezine koyduğumuz bu takdir yetkisi, evliliklerin ana dinamiklerinin birbirinden farklı olması gerçeğine dayanır.

Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Temel Kriterler (Sosyokültürel ve Sübjektif Değerlendirme)

Yargıtay'ın yerleşik İçtihadı Birleştirme Kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere; kusur ve çekilmezlik kavramları, kişilerin sosyal ve kültürel yapılarına, değer yargılarına ve yaşadıkları çevreye göre değişen göreceli kavramlardır. Bu nedenle önceden değişmez, nesnel bir kusur ölçüsü konulması imkânsızdır. Aile mahkemesi hâkimi önüne gelen uyuşmazlıkta evliliğin temelinden sarsılıp sarsılmadığını takdir ederken; eşlerin eğitim ve ekonomik durumlarını, yaşlarını, karakterlerini, yetiştikleri kültürü, toplumun değer yargılarını ve aile fertlerinin birbirleriyle iletişimini objektif ve sübjektif unsurlarla bir arada değerlendirmek zorundadır. Bu sayede, bir çift için sıradan sayılabilecek bir tartışma veya eylem, hâkimin takdiriyle başka bir çiftin sosyal statüsü ve hassasiyetleri gözetildiğinde evliliği çekilmez kılan ağır bir kusur olarak nitelendirilmektedir.

Objektif Vakıalar Üzerinden Sübjektif Beklenemezlik Tespiti

Hâkimin takdir yetkisi iki aşamalı işler: Öncelikle evlilik birliğini temelden sarsan olayların (objektif unsur) varlığı ispatlanmalıdır. Ardından hâkim, bu kanıtlanmış vakıaların, o davayı açan eş için "ortak hayatı sürdürmesi beklenemeyecek derecede" çekilmez kılıp kılmadığını (sübjektif unsur) takdir edecektir. Bu değerlendirme esnasında aile hâkimi, TMK m. 184/1 emredici hükmü gereğince, boşanma davasının dayandığı olguların varlığına "vicdanen kanaat" getirmedikçe bu olguları ispatlanmış sayamaz. Ancak bu vicdani kanaat, evliliğin toplum ve eşler için bir yarar sağlamaktan çıkıp zarara dönüştüğü, evliliği ayakta tutmanın artık anlamsızlaştığı noktasında oluşmalıdır.

Takdir Yetkisinin Sınırları: Keyfilik Yasağı ve Yargıtay Denetimi

Avukatlık pratiğimizde mahkemelere sıklıkla hatırlattığımız en kritik nokta; kanunun hâkime tanıdığı bu geniş takdir yetkisinin mutlak, sınırsız veya keyfi olmadığıdır. Hâkim, takdir yetkisini kullanırken hislerine, içgüdülerine veya kişisel ön yargılarına göre değil; akıl, mantık ve hukukun genel ilkelerine göre hareket etmek zorundadır.

Hâkimin, dava dosyasındaki mevcut delilleri serbestçe değerlendirirken ulaştığı vicdani kanaatini ve takdir hakkını nasıl kullandığını gerekçeli kararında herkesçe anlaşılabilecek, makul ve somut bir temele dayandırarak açıklaması yasal bir zorunluluktur. Delillerin farklı istikametleri işaret ettiği durumlarda hangi delilin neden diğerine üstün tutulduğu açıklanmalıdır. Aksi bir tutum, keyfilik yaratır ve hukukun üstünlüğünü zedeler. Dayanaktan yoksun, salt soyut ifadelerle kurulan veya dosya münderecatı ile çelişen bu tür kararlar, takdir yetkisinin sınırlarının aşılması (hakkın kötüye kullanılması) anlamına geleceğinden üst mahkemelerin (Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay) denetimine tabi tutulur ve mutlak bir bozma sebebi oluşturur.

Bölüm 2: Boşanma Kararı Verilebilmesi İçin Gereken Temel Unsurlar

2.1. Objektif Unsur (Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması):

Evlilik zihniyetinin son bulması, eşler arasında sevgi, saygı ve güvenin yıkılmasına yol açan, onarılması mümkün olmayan çok ciddi ve şiddetli bir geçimsizliğin ya da fikir ayrılıklarının yaşanması.

Türk Medeni Kanunu m. 166/1 hükmüne dayanılarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davası açılabilmesi ve davanın kabulü için yasanın aradığı ilk şart, objektif unsur olan "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" olgusudur. Bir avukat olarak davalarımızda ispat külfetimizin ilk ayağını oluşturan bu objektif şart; eşler arasında ciddi ve şiddetli bir geçimsizliğin, onarılması mümkün olmayan fikir ve duygu ayrılıklarının eylemli olarak var olması anlamına gelmektedir.

Bu unsurun hukuken tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için, evlilik zihniyetinin son bulmuş ve eşler arasındaki bağlılık şuurunun tamamen kaybolmuş olması aranmaktadır. Evlilik birliğinin devamı için duyulan arzunun geri döndürülemez ve kalıcı bir şekilde sona ermesi şarttır. Eşler arasındaki karşılıklı sevgi, saygı ve güvenin ortadan kalkması, eşlerin birbirlerine olan bağlılıklarının zayıflaması veya tamamen yok olması bu objektif unsurun doktrindeki temel tanımını oluşturur. Karakter, anlayış, görgü ve zevk farklılıkları gibi unsurların zamanla eşler arasında derin bir uçurum yaratarak güveni sarsması, eşler arasında şiddetli bir geçimsizliğe yol açar ve evliliği temelinden yıkar.

Ancak mahkemelerde sıklıkla savunduğumuz üzere; her tartışma veya her geçimsizlik durumu hukuken evlilik birliğini temelinden sarsmış sayılmaz. Aile yaşantısının olağan doğası gereği ortaya çıkabilen hafif gerginlikler, geçici krizler, anlık öfkeyle alınmış ciddiyetsiz kararlar veya makul bir fedakârlıkla aşılabilecek günlük tartışmalar, şiddetli geçimsizlik sebebi olarak gösterilemez ve davanın kabulü için yeterli bir objektif unsur kabul edilmez. Objektif unsurun varlığından söz edebilmek için, boşanmaya konu edilen eylemlerin ciddi, önemli ve evliliği ayakta tutan temelleri kalıcı olarak yıkıcı nitelikte olması zorunludur.

Nitekim Yargıtay içtihatlarında da yasanın kastettiği bu temelden sarsılma (objektif unsur); karı kocanın his, fikir, mizaç ve karakter bakımından mutlak olarak uyuşamamış olmalarının bir ifadesi olarak tanımlanmaktadır. Evlilik birliğindeki bu onarılamaz çatlağın dışa vurması (harici tezahürleri) ve evliliği sürdürme ruhu ile inancının eşlerde tamamen sönmüş olması, mahkeme nezdinde objektif unsurun sübut bulduğunun en net kanıtıdır.

2.2. Sübjektif Unsur (Ortak Hayatın Çekilmez Hâle Gelmesi):

Evliliği temelinden sarsan objektif olayların, eşlerden en az biri veya her ikisi açısından evlilik birliğini devam ettirmeyi, aynı çatı altında birlikte yaşamayı bir eziyet ve katlanılamaz bir yük (beklenemezlik) haline getirmiş olması.

Türk Medeni Kanunu m. 166/1 hükmüne dayalı olarak açtığımız evlilik birliğinin temelinden sarsılması davalarında, davanın kabulü için yalnızca şiddetli geçimsizliğe yol açan olayların (objektif unsur) varlığını ispatlamamız hukuken yeterli olmamaktadır. Kanun koyucu, hâkimin boşanmaya karar verebilmesi için mutlaka objektif şart olan evlilik birliğinin temelinden sarsılması unsuru ile sübjektif şart olan ortak hayatın çekilmez hâle gelmesi unsurunun birlikte gerçekleşmiş olmasını aramaktadır. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi ile boşanma davası açabilmek için bu iki şartın bir arada gerçekleşmesi zorunludur ve aksi takdirde salt objektif nedene dayalı olarak boşanma kararı verilmesi mümkün değildir.

Ortak hayatın çekilmez hâle gelmesi kavramı; evlilik birliği içerisinde meydana gelen hadiseler neticesinde eşler bakımından evli olmanın ve aynı çatı altında yaşamanın artık katlanılamaz bir zahmet, eziyet ve yük hâline gelmesi durumunu ifade etmektedir. Bu sübjektif unsurun tam anlamıyla oluştuğunun kabulü için, ortak yaşamı ve evliliği sürdürme konusundaki tüm istek, inanç ve bilincin eşler tarafından kesin olarak kaybedilmiş olması gerekmektedir. Aile mahkemesi hâkimi, boşanmaya karar vermeden önce, objektif olarak ispatladığımız sarsıcı vakıaların, müvekkilimiz açısından evliliğin devamını gerçekten çekilmez ve "beklenemez" kılıp kılmadığını titizlikle araştırmak zorundadır.

Bir avukat olarak mahkemelerde ileri sürdüğümüz en önemli savunma araçlarından biri, bu çekilmezlik (beklenemezlik) unsurunun son derece "göreceli" ve "sübjektif" bir karakter taşımasıdır. Kanunun öngördüğü ortak hayatın çekilmez hâle geldiği bu raddenin her evlilik açısından mutlaka sübjektif biçimde yorumlanması gerekmektedir. Zira evliliklerin dinamikleri ve eşlerin içinde bulundukları ruhsal, sosyal durumlar kendilerine hastır. Başka bir evlilikte veya toplumun farklı bir kesiminde eşlerin müsamaha gösterebileceği, alttan alabileceği veya tolere edebileceği sarsıcı bir olay, müvekkilimizin dünyasında evliliği tamamen katlanılamaz bir kâbusa çevirebilir. Bu nedenle aile mahkemesi hâkimi, ortak hayatın çekilmez hâle gelip gelmediğini tespit ederken katı ve nesnel kurallara göre değil; eşlerin yaşları, yaş farkları, yaşadıkları çevre, eğitim düzeyleri ve meslekleri gibi birçok farklı değişkeni hesaba katarak tamamen sübjektif bir yoruma başvuracaktır.

Hukuki stratejimizi belirlerken dikkat etmemiz gereken bir diğer kritik kural da, bu çekilmezlik hâlinin her iki eş için de aynı anda gerçekleşmesinin yasal bir zorunluluk olmamasıdır. Ortak hayatı eziyete dönüştüren bu sübjektif şartın her iki eş açısından gerçekleşmesi aranmaz; evlilik birliğinin sürdürülmesinin hiç olmazsa sadece davacı eş (müvekkilimiz) açısından beklenemez (çekilmez) hâle gelmiş olması davanın kabulü için hukuken yeterlidir.

2.3. Yargıtay İçtihatlarına Göre Temelden Sarsılmaya Neden Olan Tipik Olgular:

Aile içi fiziksel, psikolojik veya ekonomik şiddet uygulamak, güven sarsıcı davranışlarda bulunmak, cinsel birliktelikten haklı sebep olmaksızın kaçınmak, eşi ailesiyle birlikte yaşamaya zorlamak veya ailenin müdahalelerine sessiz kalmak gibi Yargıtay uygulamalarında evliliği sarsıcı kabul edilen tipik vakıalar.

Türk Medeni Kanunu m. 166/1'de evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yol açan olaylar yasa metninde tek tek sayılmadığından, bir avukat olarak dava dilekçelerimizde ileri sürdüğümüz sarsıcı vakıaların hukuki dayanağını Yargıtay'ın emsal içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay kararları ışığında, evlilik birliğini temelinden sarsan ve boşanmaya doğrudan zemin hazırlayan tipik olguları somutlaştırmak gerekirse şu alt başlıklar halinde tasnif edebiliriz:

a. Aile İçi Fiziksel, Psikolojik ve Ekonomik Şiddet

Şiddetin her türlüsü, hukuken evlilik birliğini temelinden sarsan ve onarılmaz yaralar açan en ağır kusurlu eylemlerin başında gelir.

i) Fiziksel Şiddet: Eşe tokat atmak, tekmelemek, saçını çekmek, üzerine eşya fırlatmak veya kesici aletle saldırmak fiziksel şiddet kapsamında olup ağır kusur teşkil eder. Aynı zamanda eşin dövülmesi, aç bırakılması, anormal cinsel ilişkiye veya ters ilişkiye zorlanması sadece şiddetli geçimsizlik değil, pek kötü davranış boyutu da taşıyan ağır sarsıcı vakıalardandır.

ii) Psikolojik (Duygusal) Şiddet: Dışarıdan görünür bir fiziksel iz bırakmasa dahi, eşe hakaret etmek, küfretmek, aşağılamak, tehdit etmek veya sürekli kıskanç ve baskıcı tutumlar sergilemek tipik duygusal şiddet örnekleridir. Yargıtay; eşin kilosuyla alay edilmesini (örneğin "yiye yiye dana gibi oldun" denilmesini), eşi bakire olmamakla veya iffetsizlikle haksız yere suçlamayı evlilik birliğini sarsan ağır psikolojik şiddet ve onur kırıcı davranış olarak kabul etmektedir.

iii) Ekonomik Şiddet: Yargıtay uygulamasında, aileyi zora sokacak derecede aşırı borçlanarak ortak konuta haciz gelmesine sebep olmak, çalışmayan eşe harçlık vermemek veya eşe karşı aşırı cimri davranmak ekonomik şiddet sayılmaktadır. Ayrıca, eşin maaş kartını elinden alıp uzun yıllar boyunca elinde tutarak onun ekonomik özgürlüğünü kısıtlamak da ekonomik şiddet kapsamında kusurlu bir davranış olarak nitelendirilmektedir.

b. Güven Sarsıcı Davranışlar

Uygulamada zina (TMK m. 161) boyutuna varmayan veya cinsel birlikteliğin tam olarak ispatlanamadığı aldatma şüphelerinde dayandığımız en önemli hukuki argüman "güven sarsıcı davranış" olgusudur.

i) Sadakat Yönünden:Eşin, karşı cinsten biriyle gece geç saatlerde mesajlaşması, telefonla görüşmesi, yazışmalarında "aşkım, öptüm, seni benden başka sevecek kimse yok" gibi ifadeler kullanması veya başkalarıyla samimi fotoğraflar çektirmesi sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliğinde evliliği sarsan güven sarsıcı eylemlerdir,.

iii) Mali ve Özel Hayat Yönünden: Eşten gizli olarak onun kredi kartından para çekmek veya ziynet eşyalarını habersizce alıp başkalarına vermek "mali konularda güven sarsıcı davranış" sayılmaktadır. Ayrıca, diğer eşin haberi olmaksızın ortak konuta gizli dinleme cihazı yerleştirmek gibi özel hayatı ihlal eden eylemler de güveni temelinden sarsan davranışlar olarak kararlara yansımıştır.

c. Cinsel Hayata İlişkin Sorunlar ve Birliktelikten Kaçınma

Evliliğin temel gayelerinden biri olan cinsel hayatın var olmaması, evlilik birliğini temelinden sarsan oldukça kritik bir vakıadır. Eşlerden birinin, cinsel birleşmeye engel olacak fiziki, anatomik veya psikolojik hiçbir tıbbi engeli saptanamamasına rağmen, cinsel birliktelikten haklı sebep olmaksızın kaçınması Yargıtay tarafından evliliği temelinden sarsan tam/ağır kusur olarak kabul edilmektedir. Öte yandan, eşin vajinismus gibi cinsel bir rahatsızlığı bulunması tek başına bir kusur olmasa da, eşin bu hastalığın tedavisi için doktor yardımından kaçınması evlilik birliğini sarsan kusurlu eylem olarak değerlendirilmektedir.

d. Bağımsız Konut Sağlamamak ve Ailenin Müdahalesine Sessiz Kalmak

Yargıtay içtihatlarında sıkça karşılaştığımız bir diğer tipik sarsıcı olay, geniş ailenin evliliğe olumsuz yansımalarıdır. Eşlerden birinin, diğerine manevi ve fiziki yönden bağımsız bir konut temin etmemesi ve onu kendi ailesiyle sürekli bir arada yaşamaya zorlaması evlilik birliğini temelinden sarsan bir kusurdur. Aynı minvalde, eşin kendi ailesi (kayınvalide, kayınpeder vb.) tarafından diğer eşe hakaret edilmesine, fiziksel şiddet uygulanmasına veya evliliğin iç işlerine sürekli müdahale edilmesine karşı seyirci kalması ve eşini korumaması (sessiz kalması), Yargıtay nezdinde o eş için ağır bir kusur ve şiddetli geçimsizlik sebebi sayılmaktadır,.

Bölüm 3: Kusur Durumunun Davanın Kabulüne ve Reddine Etkisi (TMK m. 166/2)

3.1. Davacının Daha Ağır Kusurlu Olması ve Davalının İtiraz (Def'i) Hakkı:

Davayı açan eşin, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı eşten daha ağır kusurlu olması durumunda, davalının bu davaya itiraz ederek davanın reddini sağlama hakkının bulunması (def'i hakkı),,.

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166. maddesinin 2. fıkrası, boşanma hukukumuzda temelden sarsılma ilkesi ile kusur ilkesinin en net biçimde çarpıştığı ve dengelendiği düzenlemedir. Kanun koyucu, kural olarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması halinde kusur oranlarına bakılmaksızın her iki eşe de dava açma hakkı tanımış olsa da; davayı açan eşin boşanmaya sebep olan olaylardaki kusuru davalı eşten "daha ağır" ise, davalı tarafa açılan bu davaya itiraz etme hakkı vermiştir. Bu kural, hiç kimsenin kendi ağır kusuruna ve haksız eylemine dayanarak hukuki bir menfaat elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk prensibinin aile hukukundaki en somut yansımasıdır.

Bir avukat olarak usul hukuku (HMK) yönünden mahkemelerde en çok dikkat ettiğimiz ve dava stratejimizi üzerine kurduğumuz husus, kanun metninde yer alan "itiraz" kelimesinin hukuki niteliğidir. Her ne kadar kanun koyucu TMK m. 166/2'de "itiraz hakkı vardır" lafzını kullanmış olsa da, bu hak hukuk tekniği açısından kesinlikle bir "itiraz" değil, esasa ilişkin bir "def'i" niteliğindedir.

Bu nitelendirmenin davalarımızdaki pratik sonucu son derece kritiktir: Aile mahkemesi hâkimi, önüne gelen dosyada davacı eşin daha ağır kusurlu olduğunu kendiliğinden (re'sen) araştıramaz ve dosyadan bu durumu açıkça anlasa bile davalının bir talebi olmaksızın davanın reddine doğrudan karar veremez. Davalı eş, "davacının daha ağır kusurlu olduğu" yönündeki def'iyi bizzat ileri sürmek zorundadır. Hatta bu durum o kadar katı bir usul kuralıdır ki; hâkimin, davalıya daha ağır kusur def'isini ileri sürebileceğini hatırlatması dahi tarafsızlığın ihlali sayılır ve hâkimin reddi için haklı bir gerekçe oluşturur.

Bu def'i mekanizması, davalı eşe davanın kaderini belirleme konusunda stratejik bir seçim hakkı sunar. Davalı taraf, dilerse davacının daha ağır kusurlu olduğunu kanıtlayarak kendisini bağlayan evliliğin tek taraflı ve haksız bir iradeyle bitirilmesini engelleyip davanın reddini sağlayabilir; dilerse de bu def'i hakkını hiç kullanmayarak, davacı ağır kusurlu olsa dahi boşanma davasının devam etmesine ve evliliğin sona ermesine zımnen olanak tanıyabilir.

Öte yandan, davacının "daha ağır kusurlu" olmasının bir adım ötesi olan "tam kusurlu" (yüzde yüz kusurlu) olması durumu, Yargıtay uygulamalarında özellikli bir yere sahiptir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre; boşanmaya sebep olan olaylarda davalıya atfedilebilecek hiçbir kusur yoksa ve evlilik birliği tamamen davacının kendi kusurlu eylemleriyle (örneğin salt davacının sadakatsizliği veya şiddet uygulamasıyla) sarsılmışsa, "kimse kendi kusurundan hak elde edemez" ilkesi gereği tam kusurlu eşin açtığı boşanma davasının reddedilmesi gerekir. Yargıtay, evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma kararı verilebilmesi için davalının az da olsa (hafif derecede dahi olsa) bir kusurunun bulunmasını ve bunun davacı tarafça ispatlanmasını şart koşmaktadır. Aksi takdirde, dürüstlük kuralı (TMK m. 2) gereği hiçbir kusuru bulunmayan bir eşin, sırf diğer eş kusurlu davranıp evliliği yıktı diye zorla boşanmaya mahkûm edilmesi hukuken himaye görmez.

3.2. İtirazın Hakkın Kötüye Kullanılması Sayıldığı Durumlar:

Davalının davanın reddine yönelik itirazının dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırı olması ve fiilen bitmiş olan evlilik birliğinin hukuken devam etmesinde davalı ile müşterek çocuklar bakımından korunmaya değer hiçbir yararın kalmaması halinde, davacı ağır kusurlu olsa dahi hâkimin boşanmaya karar verebilmesi.

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" davalarında, davacı eş daha ağır kusurlu ise davalı eşin açılan bu davaya itiraz (def'i) hakkı bulunduğunu belirtmiştik. Ancak kanun koyucu, davalı tarafa tanıdığı bu itiraz hakkını mutlak ve sınırsız bir hak olarak düzenlememiştir. Davalıya tanınan bu hak, doğası gereği davayı gereksiz yere uzatmak veya davacı eşten haksız bir menfaat (çıkar) sağlamak amacıyla kötüye kullanılmaya oldukça müsait bir yapıdadır.

Tam da bu tehlikenin önüne geçmek adına TMK m. 166/2 hükmünün devamında, davalının itirazının dürüstlük kuralına aykırı (hakkın kötüye kullanılması niteliğinde) olması ve evlilik birliğinin devamında davalı ve müşterek çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmaması halinde, hâkimin bu itiraza rağmen boşanmaya karar verebileceği açıkça ve emredici bir şekilde düzenlenmiştir.

Bir avukat olarak davalardaki temel stratejimiz, ağır kusurlu olan müvekkilimizin davasının reddedilmesini önlemek için, karşı tarafın itirazının "hakkın kötüye kullanılması" niteliğinde olduğunu ispatlamaktır. Davalının davanın reddine yönelik itirazının TMK m. 2 anlamında dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığını değerlendirirken mahkemelerin temel kriteri, evliliğin fiilen bitip bitmediği ve eşlerin yeniden bir araya gelme beklentisinin kalıp kalmadığıdır. Eğer eşler fiili olarak yaşamlarını ayırmışlarsa, ortak hayat fiilen sona ermişse ve yeniden birleşme umudu yoksa, bu noktadan sonra davalının "sen daha ağır kusurlusun" diyerek boşanmaya itiraz etmesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz ve hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilir.

Özellikle davalı eşin bizzat kendi tutum ve davranışları bu değerlendirmede çok büyük önem taşır. Yargıtay içtihatlarına göre; davalı eş evlilik birliğinden kaynaklanan görevlerini yerine getirmekten kaçınıyorsa, eşine veya eşinin ailesine hakaret ediyorsa, eşini sevmediğini ve boşanmak istediğini çevresine söylüyorsa veya kendisi de eşine karşı bir boşanma davası açmışsa, artık davalının evlilik birliğini devam ettirme yönünde samimi bir iradesinin kalmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu tarz evlilik karşıtı eylemlerde bulunan bir davalının, sırf ağır kusurlu olan davacıya zorluk çıkarmak için davanın reddini talep etmesi hakkın kötüye kullanımı sayılacaktır. Aynı şekilde, eşinin kendisini aldattığını (zina veya sadakatsizlik eylemini) bilmesine rağmen uzun süre buna katlanan ve boşanma davası açmayan bir eşin, aleyhine dava açıldığında bu eski vakıalara tutunarak sırf davanın reddini sağlamak maksadıyla itiraz etmesi de iyi niyetle bağdaşmaz ve hukuken itibar görmez.

Yasa koyucu bu istisnai kurum ile aile hukukunda "intikam" duygusunun hukuki bir sonuç doğurmasını ve korunmasını engellemeyi amaçlamıştır. Sırf davacının kusuru daha ağır diye, davalının intikam veya inatlaşma saikiyle kâğıt üzerinde bitmiş bir evliliği ayakta tutmaya çalışması, özellikle müşterek çocukların bulunduğu durumlarda aile içi huzursuzluğu ve muhtemel şiddet vakalarını artıracaktır. Dolayısıyla içi boşalmış, fiilen tükenmiş ve sadece hukuki bir bağdan ibaret kalmış böyle bir evliliğin sürdürülmesinde ne davalı eş ne de müşterek çocuklar için korunmaya değer hiçbir hukuki menfaat kalmamıştır.

Sonuç itibarıyla aile mahkemesi hâkimi, TMK m. 4 kapsamındaki takdir yetkisini kullanarak, davalının itirazının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ve fiilen bitmiş bu evliliğin sürdürülmesinde korunmaya değer bir yarar bulunmadığını tespit ettiğinde; iki temel ilkenin (kusur ilkesi ve temelden sarsılma ilkesi) çatışmasında "temelden sarsılma" ilkesine üstünlük tanıyacak ve davacı eş davalıdan daha ağır kusurlu olsa bile tarafların boşanmalarına karar verecektir. Bu yaklaşım, kâğıt üzerinde eşleri birbirine mahkûm etmek yerine, her iki taraf için de en adil ve isabetli çözümü sunmaktadır.

3.3. Tam Kusurlu Eşin Dava Açma Hakkının Bulunmaması:

"Hiç kimse kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemez" temel hukuk ilkesi gereğince, evlilik birliğinin sarsılmasına yüzde yüz (tam) kusuruyla bizzat neden olan eşin açtığı davanın kural olarak reddedilmesi gerekliliği.

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması davasında, kanun koyucu "kusur" unsurunu bir ön şart olarak öngörmemiş ve kural olarak eşlerden her ikisine de dava açma hakkı tanımıştır. Ancak bir avukat olarak uygulamada karşılaştığımız ve dava stratejimizi doğrudan şekillendiren en kesin sınırlamalardan biri, boşanmaya sebep olan olaylarda "tamamen (yüzde yüz) kusurlu" olan eşin durumudur. Yargıtay'ın istikrarlı ve yerleşik içtihatlarına göre; TMK m. 166 hükmünü, tamamen kusurlu olan eşin de dava açabileceği ve kendi yararına bir boşanma hükmü elde edebileceği şeklinde yorumlamak kesinlikle mümkün değildir.

a. "Kimse Kendi Kusuruna Dayanarak Hak Elde Edemez" İlkesi

Bu katı uygulamanın temelinde yatan hukuki dayanak, "hiç kimsenin kendi haksız eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği" yönündeki evrensel hukuk prensibidir. Türk Medeni Kanunu m. 2'de yer alan dürüstlük kuralının da ayrılmaz bir parçası olan bu ilke uyarınca, evlilik birliğini fiziksel şiddet, sadakatsizlik, evi terk etme veya ağır hakaret gibi tamamen kendi kusurlu eylemleriyle yıkan bir eşin, daha sonra mahkemeye müracaat ederek "evliliğimiz sarsıldı, ortak hayat çekilmez hale geldi" diyerek boşanma talep etmesi hukuk düzeni tarafından himaye görmez. Böylesi bir duruma cevaz verilmesi, hukuka aykırı davranan tarafın ödüllendirilmesi ve tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunun ortaya çıkarılması anlamına geleceğinden, boşanma davasını tam kusurlu eşin açamayacağı Yargıtay içtihatlarında tutarlı bir şekilde kabul edilmektedir.

b. Davalıda "Az da Olsa" Kusur Bulunması Zorunluluğu

Bir avukat olarak boşanma davalarında karşı tarafı (davalıyı) tamamen kusursuz olarak nitelendirdiğimizde veya davacı müvekkilimizin tek başına tüm kusuru üstlendiği durumlarda çok ciddi bir usul engeliyle karşılaşırız. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında da açıkça ve defaatle vurgulandığı üzere, evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya karar verilebilmesi için, davalının (kendisine karşı dava açılan eşin) "az da olsa" bir kusurunun varlığı ve bu kusurun mahkemece mutlaka tespit edilmiş olması kaçınılmaz bir yasal zorunluluktur.

Eğer aile mahkemesi hâkimi, yapılan yargılama ve toplanan deliller neticesinde, boşanmaya yol açan olayların tamamen davacı eşin tutum ve davranışlarından kaynaklandığına ve davalı eşe atfedilebilecek hiçbir kusur bulunmadığına kanaat getirirse, davacının açtığı boşanma davasını doğrudan reddetmekle mükelleftir. Zira boşanma davasını açma hakkı hukuken kusursuz, daha az kusurlu, eşit kusurlu veya diğer eşe kıyasla daha ağır kusurlu eşe ait olup; tamamen (tam) kusurlu eşin böyle bir hakkı bulunmamaktadır.

c. "Daha Ağır Kusur" ile "Tam Kusur" Arasındaki Stratejik Fark

Hukuki kurgumuzu yaparken "daha ağır kusur" (TMK m. 166/2) ile "tam kusur" kavramlarını birbirinden kesin çizgilerle ayırmamız gerekir. Eğer davacı eş olayların %99'unda kusurlu, ancak davalı eş de %1 oranında dahi olsa (örneğin salt bir hakaret veya kayıtsız kalma gibi) kusurluysa, davacı "tam kusurlu" değil "daha ağır kusurlu" sıfatını taşır. Bu durumda davacı dava açabilir, davalı ancak TMK m. 166/2 uyarınca def'i (itiraz) hakkını kullanarak davanın reddini isteyebilir.

Ancak davacı eş %100 oranında kusurlu ve davalı eş bütünüyle kusursuz ise, artık TMK m. 166/2'deki bu itiraz (def'i) mekanizmasına ve evliliğin devamında bir yarar kalıp kalmadığı (hakkın kötüye kullanılması) tartışmasına hiç girilmez. Dava, davalının hiçbir kusuru olmadığı için en baştan temel hukuk ilkelerine takılarak reddedilir.

3.4. Eşit Kusur veya Kusursuzluk Hâllerinin Durumu:

Geçimsizlikte eşlerin kusurlarının birbirine eşit olması veya eşlerin iradesi dışında gelişen hastalık, kaza, kısırlık gibi tamamen kusursuzluk hallerinde dahi, ortak hayat çekilmez hale gelmişse tarafların her ikisinin de dava açabilmesi.

Türk Medeni Kanunu m. 166/1 kapsamında düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebinde, boşanma kararı verilebilmesi için eşlerden birinin mutlak surette kusurlu olması gibi bir şart aranmamaktadır. Bir avukat olarak davalarımızı kurgularken müvekkillerimize izah ettiğimiz en önemli hususlardan biri, evliliğin sadece aldatma, şiddet veya hakaret gibi kusurlu eylemlerle değil; tamamen irade dışı gelişen olaylar veya salt karakter uyuşmazlıkları neticesinde de hukuken çökebileceğidir.

a. Geçimsizlikte Eşlerin "Eşit Kusurlu" Olması Durumu

Boşanmaya sebep olan sarsıcı olaylarda her iki eşin de kusurlu davranmış olması ve bu kusurların mahkemece "eşit" (eşdeğer) nitelikte kabul edilmesi halinde, eşlerin her ikisi de evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanarak boşanma davası açma hakkına sahiptir. TMK m. 166/2 fıkrasında düzenlenen "davalının itiraz (def'i) hakkı", yalnızca davacının kusurunun daha ağır olduğu ihtimaller için geçerlidir. Dolayısıyla, tarafların eşit kusurlu sayıldığı bir davada, davalı tarafın "ben boşanmak istemiyorum" şeklindeki itirazı boşanma kararının verilmesini engelleyemez. Eşit kusur halinde her iki eş de dava açabildiği gibi, bu evliliğin sürdürülmesinde artık hukuki bir yarar bulunmadığından mahkemece boşanma kararı verilmesi gerekecektir.

b. Tamamen Kusursuzluk Hâllerinde (Hastalık, Kaza, Kısırlık vb.) Dava Hakkı

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle açılan davalarda, eşlerin hiçbir kusuru bulunmasa dahi evlilik birliğinin çekilmez hale gelmesi mümkündür. Kanun koyucu ve Yargıtay, evliliğin doğası gereği ortaya çıkabilen ve taraflara kusur olarak yüklenemeyecek irade dışı durumların da ortak hayatı sürdürülemez kılabileceğini kabul etmektedir.

Örneğin, eşlerin mizaç, karakter, dünya görüşü ve zevk bakımından mutlak bir uyuşmazlık (imtizaçsızlık) yaşamaları durumunda ortada bir "kusur" olmasa dahi evlilik birliği temelinden sarsılmış olabilir. Bunun da ötesinde; eşlerden birinin iradesi dışında geçirdiği ağır bir kaza sonucu evliliğin gereklerini yerine getiremez duruma gelmesi, kısırlık (çocuk sahibi olamama), cinsel uyumsuzluk (tedavi edilemeyen fizyolojik rahatsızlıklar) veya akıl hastalığı boyutuna varmayan ancak ortak hayatı eziyete dönüştüren diğer hastalıklar gibi tamamen kusursuzluk hallerinde dahi evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı kabul edilmektedir. Bu gibi irade dışı gelişen rahatsızlıklarda ve bedensel engellerde, durum diğer eş için ortak yaşamı katlanılamaz (çekilmez) bir boyuta ulaştırmışsa, ortada bir kusur bulunmamasına rağmen her iki eşin de boşanma davası açma hakkı mevcuttur. Burada aile mahkemesi hâkiminin odaklandığı nokta "suçluyu bulmak" değil, evliliğin sürdürülmesinde eşler için korunmaya değer bir fayda kalıp kalmadığını (çekilmezlik unsurunu) tespit etmektir.

c. Kusursuzluk ve Eşit Kusur Durumlarının Mali Sonuçlara (Tazminatlara) Etkisi

Bir avukat olarak eşit kusur veya kusursuzluk hâllerine dayalı davalarda stratejimizi belirleyen en kritik husus, bu durumların boşanmanın fer'i (mali) sonuçlarına olan doğrudan etkisidir. Türk Medeni Kanunu m. 174/1 ve 174/2 uyarınca, maddi veya manevi tazminata hükmedilebilmesi için tazminat talep eden eşin kusursuz veya diğerine nazaran daha az kusurlu olması, kendisinden tazminat istenen eşin ise mutlaka "kusurlu" olması gerekmektedir.

Bu emredici usul kuralının davalarımızdaki pratik sonuçları şunlardır:

i) Eşit Kusur Hâlinde: Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, evlilik birliğinin sarsılmasında eşlerin eşit kusurlu olduğuna kanaat getirilirse, her iki tarafın da birbirinden talep ettiği maddi ve manevi tazminatlar kesin olarak reddedilir.

ii) Kusursuzluk Hâlinde: Evlilik birliğinin kaza, hastalık, kısırlık veya salt karakter uyuşmazlığı gibi eşlere kusur yüklenemeyecek nedenlerle sona ermesi durumunda da haksız fiil şartları oluşmadığından, taraflar birbirinden hiçbir şekilde maddi veya manevi tazminat talep edemezler. Eşin iradesi dışında gelişen ve kusur sayılamayacak bir hastalık nedeniyle tazminat ödemeye mahkûm edilmesi hukuken mümkün değildir.

Özetle, TMK m. 166/1 kapsamında evlilik birliğinin temelinden sarsılması kurumunda, "kusur" boşanma kararı alabilmek için mutlak bir şart olmaktan çıkarılmış; ancak evlilik sonrası mali dengelerin (tazminatların) kurulabilmesi için bir kilit taşı olarak varlığını sürdürmeye devam etmiştir.

Bölüm 4: Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmasının Fer'i ve Mali Sonuçları

4.1. Maddi Tazminat Talepleri Açısından Kusur Dengesi (TMK m. 174/1):

Boşanma yüzünden mevcut veya beklenen menfaatleri zedelenen eşin diğerinden maddi tazminat talep edebilmesi için, kusursuz veya diğer eşe nazaran mutlaka "daha az kusurlu" olması gerektiği; tarafların eşit kusurlu kabul edildiği durumlarda maddi tazminata hükmedilemeyeceği kuralı.

Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 174/1. maddesi uyarınca, boşanmada maddi tazminatın hüküm altına alınabilmesinin en temel koşullarından biri kusur dengesidir. Kanun hükmüne göre; "mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir". Bir avukat olarak mal rejiminin tasfiyesi haricinde müvekkillerimiz lehine maddi bir kazanım elde edebilmemizin en kritik yolu, boşanmaya sebep olan olaylardaki bu kusur terazisini doğru kurgulamaktır.

a. Tazminat İsteyen Eşin "Kusursuz" veya "Daha Az Kusurlu" Olması Şartı

Mülga 743 sayılı eski Medeni Kanunumuz (eMK m. 143), boşanma davasında eşin maddi tazminat talep edebilmesi için "tamamen kusursuz" olmasını emretmekteydi. Ancak evlilik birliğinin temelinden sarsılarak boşanma aşamasına geldiği bir süreçte eşlerden birinin mutlak anlamda kusursuz olması hayatın olağan akışına aykırı, çok nadir rastlanan bir durumdur. Bu katı kural, fiilen mağdur olan ve maddi zarara uğrayan eşin hakkını almasını neredeyse imkânsız hale getirmekteydi.

Bu mağduriyeti gidermek amacıyla 4721 sayılı TMK, kusursuzluk şartını esnetmiş ve "daha az kusurlu" olan eşe de maddi tazminat talep etme hakkı tanımıştır. Hukuken "daha az kusurlu" olmaktan kastedilen; tazminat isteyen eşin boşanmaya sebep olan olaylarda az da olsa kusuru bulunmasına rağmen, bu kusurlu davranışların evliliğin yıkılmasında diğer eşin eylemlerine kıyasla ikinci derecede kalması veya sırf kışkırtma, tahrik gibi davranışlara verilen anlık bir tepki (reaksiyon) niteliğinde olmasıdır. Bu dengede olduğu sürece eş maddi tazminata hak kazanır.

b. Eşit Kusur Hâlinde Maddi Tazminat Taleplerinin Reddedilmesi (Yargıtay Uygulaması)

Davalarımızda sıklıkla karşılaştığımız ve iki tarafın da tazminat taleplerinin tümden reddine yol açan senaryo "eşit kusur" durumudur. Hâkim, toplanan deliller ışığında eşlerin evlilik birliğini temelinden sarsan olaylarda birbirlerine denk (eşit) oranda kusurlu olduklarına kanaat getirirse, Yargıtay'ın yerleşik ve istikrarlı içtihatları gereği her iki tarafın maddi tazminat talepleri de reddedilecektir. Eşit kusurlu eş yararına maddi tazminata karar verilemeyeceği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerce tartışmasız bir kural olarak uygulanmaktadır. Aynı şekilde, boşanmaya tamamen kendi ağır kusuruyla veya tam kusuruyla neden olan (örneğin sürekli fiziksel şiddet uygulayan veya sadakatsizlik yapan) eşin de maddi tazminat isteme hakkı bulunmamaktadır. "Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak talep edemez" temel hukuk ilkesi burada kesin olarak işletilir.

c. Tazminat İstenen Eşin (Davalının) Mutlaka Kusurlu Olması Zorunluluğu

Maddi tazminat kurumunun işletilebilmesi için kendisine tazminat yükletilecek olan davalı eşin boşanmaya sebep olan olaylarda mutlaka kusurlu olması gerekir. Tazminat istenen eş boşanmada tamamen kusursuzsa veya evlilik taraflara kusur yüklenemeyecek tamamen objektif bir nedenle bitmişse aleyhine maddi tazminata hükmedilemez. Bunun en tipik örneği akıl hastalığına dayalı (TMK m. 165) boşanma davalarıdır. Akıl hastası olan eşin eylemlerinde ayırt etme gücü ve irade bulunmadığından kendisine hukuken bir "kusur" atfedilemez; dolayısıyla akıl hastası eş aleyhine maddi tazminata hükmedilmesi mümkün değildir.

d. Daha Az Kusurun Tazminat Miktarına İndirim (Müterafik Kusur) Olarak Yansıması

Müvekkilimiz "daha az kusurlu" statüsündeyse bu durum onun maddi tazminat almasına engel teşkil etmese de, hükmedilecek miktara doğrudan etki edecektir. Aile mahkemesi hâkimi, maddi tazminat miktarını belirlerken Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 51. ve 52. maddelerinde yer alan "müterafik (ortak) kusur" hükümlerini kıyasen uygulayacaktır. Davacı eşin evliliğin yıkılmasında veya zararın doğmasında etkili olan kendi hafif kusuru, hükmedilecek tazminat miktarından hakkaniyete uygun bir "indirim sebebi" (tenzilat) olarak değerlendirilecektir.

4.2. Manevi Tazminat Talepleri (TMK m. 174/2):

Evlilik birliğini temelinden sarsan kusurlu eylemlerin (örneğin şiddet, aldatma, ağır hakaret vb.) aynı zamanda mağdur eşin şeref, haysiyet ve sosyal itibarı gibi kişilik haklarına doğrudan bir saldırı teşkil etmesi durumunda manevi tazminat hakkının doğması,,.

Türk Medeni Kanunu'nun 174/2. maddesi uyarınca, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir. Bir avukat olarak boşanma davalarında manevi tazminat taleplerimizi kurgularken mahkemeye ispat etmemiz gereken en temel husus; evlliliği temelinden sarsan kusurlu eylemlerin salt bir "geçimsizlik" olmaktan çıkıp, müvekkilimizin şeref, haysiyet, ruhsal ve bedensel bütünlüğüne yönelik doğrudan bir saldırı boyutuna ulaşmış olmasıdır.

a. Kişilik Haklarına Saldırı Unsuru ve Kapsamı

Hukuken her boşanma davası tek başına manevi tazminat talep etme hakkı doğurmaz. Eşler arasındaki salt karakter uyuşmazlığı, sevgisizlik, eviyle ve çocuğuyla ilgilenmemek gibi ailevi görevlerin ihlali niteliğindeki eylemler evliliği temelinden sarsa da, tek başına kişilik haklarına saldırı teşkil etmeyebilir. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için, kişinin hayatı, beden ve ruh sağlığı, özgürlüğü, onur ve saygınlığı, özel hayatının gizliliği gibi mutlak haklarına yönelik hukuka aykırı ve doğrudan bir saldırının gerçekleşmiş olması, bu saldırı sonucunda da mağdur eşin acı, elem ve ıstırap duyması (manevi zarar) şarttır.

b. Yargıtay Uygulamasında Kişilik Haklarını İhlal Eden Tipik Eylemler

Davalarımızda sıklıkla ileri sürdüğümüz ve Yargıtay tarafından evlilik birliğini sarsmanın yanı sıra "kişilik haklarına saldırı" olarak kabul edilen başlıca kusurlu eylemler şunlardır:

i) Fiziksel Şiddet ve Beden Bütünlüğüne Saldırı: Eşe karşı uygulanan her türlü fiziksel şiddet (tokat atma, darp etme vb.), kişinin doğrudan yaşam ve beden bütünlüğüne yönelik ağır bir saldırı olduğundan kesin surette manevi tazminatı gerektirir.

ii) Sadakatsizlik ve Güven Sarsıcı Davranışlar: Eşlerden birinin sadakat yükümlülüğünü ihlal ederek bir başkasıyla duygusal veya fiziksel ilişki yaşaması (zina veya aldatma), mağdur eşin manevi kişiliğine, şeref ve haysiyetine yönelik ağır bir saldırı teşkil eder ve ruh bütünlüğünü bozduğu için manevi tazminata vücut verir.

iii) Hakaret, Aşağılama ve Psikolojik Şiddet: Eşe küfretmek, beddua etmek, toplum içinde veya yalnızken onu aşağılamak, "seni sevmiyorum", "istemiyorum" gibi sözlerle ruhsal şiddet uygulamak, kişinin sosyal kişiliğini ve özsaygısını (onurunu) zedelediği için manevi tazminat gerektiren haksız fiillerdir.

iv) Cinsel Hayata İlişkin İhlaller: Eşi olağan dışı (ters) cinsel ilişkiye zorlamak, herhangi bir fizyolojik veya psikolojik rahatsızlığı olmamasına rağmen makul bir sebep olmaksızın cinsel ilişkiden kaçınmak veya eşi rızası dışında kürtaja zorlamak gibi fiiller de cinsel dokunulmazlığa ve ruhsal bütünlüğe yönelik birer saldırı kabul edilmektedir.

c. Manevi Tazminatta Kusur Dengesi

Manevi tazminat talebinin kabulü için kanun metninde (TMK m. 174/2) açıkça "kusursuz veya daha az kusurlu olma" ibaresi yer almasa da, tazminat hukukunun genel ilkeleri ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği; manevi tazminat isteyen eşin boşanmaya sebep olan olaylarda kusursuz veya en azından diğer eşe nazaran "daha az kusurlu" olması zorunludur. Boşanmaya neden olan olaylarda tarafların birbirlerine denk "eşit kusurlu" bulunması halinde veya manevi tazminat talep eden eşin diğerine nazaran "daha ağır kusurlu" yahut "tam kusurlu" olması durumunda manevi tazminat talebi reddedilir.

Ayrıca manevi tazminatın hüküm altına alınabilmesi için, kendisinden tazminat talep edilen (davalı) eşin boşanmaya sebebiyet veren fiillerde mutlaka kusurlu olması şarttır. İradesi dışında gelişen akıl hastalığı nedeniyle ayırt etme gücünden yoksun olan eşe kusur atfedilemeyeceği için, bu eş aleyhine manevi tazminata hükmedilemez.

d. Manevi Tazminatın Amacı ve Miktarının Belirlenmesi

Manevi tazminatın amacı, kişilik hakları zedelenen ve boşanmaya sürüklenen eşin uğradığı manevi yıkımı, duyduğu acı ve ıstırabı bir nebze olsun dindirmek, bozulan ruhsal dengesini telafi ederek ona bir tatmin duygusu sağlamaktır. Bir avukat olarak mahkemeden talep ettiğimiz manevi tazminat miktarını belirlerken aile mahkemesi hâkimi TMK m. 4 uyarınca takdir yetkisini kullanır; bu değerlendirmede tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurun ağırlığını, fiilin mağdur üzerindeki etkisini ve hakkaniyet kurallarını bir bütün olarak dikkate alır.

Manevi tazminat, zarar gören taraf için bir zenginleşme aracı olamayacağı gibi, kusurlu tarafı yıkıma uğratacak bir ceza niteliğinde de olmamalıdır; kişilik haklarını ihlal eden fiilin ağırlığı ile hükmedilen miktar arasında daima makul ve ölçülü bir oran bulunması yasal bir zorunluluktur.

4.3. Yoksulluk Nafakasında Kusurun Rolü (TMK m. 175):

Boşanma neticesinde yoksulluğa düşecek tarafın yoksulluk nafakası talep edebilmesi için, evlilik birliğinin sarsılmasındaki kusurunun diğer eşten "daha ağır olmaması" (kusursuz, daha az kusurlu veya en fazla eşit kusurlu olması) ön şartı.

Türk Medeni Kanunu'nun 175. maddesinde düzenlenen yoksulluk nafakası, boşanmanın mali sonuçlarından biri olmakla birlikte, hukuki niteliği ve dayandığı temel felsefe itibarıyla maddi ve manevi tazminat kurumlarından tamamen farklı bir yapıya sahiptir. Bir avukat olarak davalarımızı kurgularken ve savunmalarımızı hazırlarken mahkemeye sunduğumuz en temel argüman; yoksulluk nafakasının kusurlu bir eyleme bağlanan bir "ceza" veya zararı karşılama amacı güden bir "tazminat" olmadığı, aksine evlilik birliğinin taraflara yüklediği ahlaki ve sosyal yardımlaşma yükümlülüğünün boşanma sonrasında da (sosyal bir koruma olarak) devam ettirilmesi amacı taşıdığıdır. Bu koruyucu sosyal amaç, yoksulluk nafakasında kusur dengesinin tazminatlara kıyasla çok daha esnek yorumlanmasını ve tarafların kusurlarının bu çerçevede değerlendirilmesini emreder.

a. Nafaka Talep Eden Eşin Kusurunun "Daha Ağır Olmaması" Ön Şartı

Yasa koyucu, boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek tarafın süresiz olarak nafaka isteyebilmesi için tek bir kusur sınırı çizmiş ve "kusuru daha ağır olmamak koşuluyla" hükmünü getirmiştir. Avukatlık pratiğimizde bu emredici hükmün karşılığı şudur: Yoksulluk nafakası talep eden müvekkilimiz, boşanmaya sebep olan olaylarda tamamen kusursuz olabileceği gibi, diğer eşe nazaran daha az kusurlu veya en fazla diğer eşle "eşit" kusurlu olabilir.

Ancak toplanan deliller neticesinde nafaka talep eden eşin boşanmaya sebebiyet veren eylemlerde (örneğin sadakatsizlik, ağır şiddet veya evi haklı sebep olmaksızın terk gibi) "tamamen (yüzde yüz) kusurlu" veya diğer eşe kıyasla "daha ağır kusurlu" olduğu tespit edilirse, yoksulluğa düşecek olsa dahi yoksulluk nafakası talebi kesin ve mutlak olarak reddedilecektir. Hiç kimse kendi ağır kusuruyla yıktığı bir evlilikten mali bir menfaat (nafaka) elde edemez.

b. "Eşit Kusur" Hâlinde Yoksulluk Nafakası Alınabilmesi (Tazminattan Ayrılan Yönü)

Boşanma davalarındaki en kritik stratejik ayrımlardan biri "eşit kusur" durumunda kendini gösterir. Önceki bölümlerde detaylandırdığımız üzere, tarafların evlilik birliğinin sarsılmasında eşit kusurlu kabul edilmesi halinde, maddi ve manevi tazminat talepleri doğrudan reddedilmektedir.

Ancak yoksulluk nafakasında bu kural esner. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına ve yasanın sosyal yardımlaşma amacına göre; eşlerin boşanmaya neden olan olaylarda eşit kusurlu olması, yoksulluğa düşecek eş lehine yoksulluk nafakasına hükmedilmesine hukuki bir engel teşkil etmez. Bu sayede, müvekkilimizin karşılıklı ağır hakaretler veya karşılıklı fiziksel şiddet gibi nedenlerle tazminat haklarını kaybettiği bir eşit kusur senaryosunda dahi, onun yoksulluk nafakası hakkını koruyarak boşanma sonrası asgari geçimini yasal güvence altına alabilmekteyiz.

c. Nafaka Yükümlüsünün Kusurunun Aranmaması (Kusursuz Eşin Nafaka Ödemesi Riski)

Yoksulluk nafakasını tazminatlardan ayıran ve özellikle davalı (nafaka ödemesi istenen) tarafın vekili olduğumuzda dava stratejimizi en çok zorlayan husus; kanunun ikinci cümlesinde yer alan "nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz" şeklindeki emredici kuraldır.

Maddi veya manevi tazminata hükmedilebilmesi için kendisine tazminat yükletilecek olan eşin mutlaka boşanmaya sebep olan olaylarda kusurlu bir haksız fiilinin bulunması zorunluyken; yoksulluk nafakasında kendisinden nafaka talep edilen eşin hiçbir kusuru bulunmasa dahi nafaka ödemesine hükmedilebilir. Örneğin, evlilik birliğinin temelinden sarsılması davasında davalı tamamen kusursuz olsa veya akıl hastalığı (TMK m. 165) gibi irade dışı ve kusur atfedilemeyecek bir sebebe dayalı boşanma gerçekleşse bile, kusursuz olan tarafın mali durumu elverdiği ölçüde yoksulluğa düşen diğer eşe nafaka ödemesi mahkemece kararlaştırılabilecektir.

d. Cinsiyet Eşitliği ve Kusur Değerlendirmesi

Son olarak, yoksulluk nafakası taleplerinde artık cinsiyete dayalı ek kusur veya mali şart araştırması yapılmadığını da vurgulamak gerekir. Mülga 743 sayılı eski Medeni Kanun döneminde erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için kadının çok zengin (hali refahta) bulunması gibi ağır bir şart aranmaktaydı. 4721 sayılı yeni TMK ile bu eşitsizlik giderilmiş olup, yoksulluğa düşecek eş erkek de olsa, "kusurunun daha ağır olmaması" kaydıyla, kadının refah durumu (zenginliği) aranmaksızın onun mali gücü oranında süresiz yoksulluk nafakası talep etme hakkına sahiptir.

Bölüm 5: İspat Kuralları ve Usul Hukuku Stratejileri

5.1. Tarafların İddia ve İspat Yükü (HMK Kapsamında):

Davacının, evlilik birliğini temelden sarsan maddi vakıaları ve bu durumun kendisi için ortak hayatı çekilmez hale getirdiğini hukuka uygun delillerle ispat etmek zorunda olması. Dilekçeler aşamasında usulüne uygun olarak ileri sürülmeyen vakıaların, hâkim tarafından re'sen kusur belirlemesine esas alınamayacağı kuralı.

Bir avukat olarak boşanma davalarındaki en büyük mesaimizi, müvekkilimizin haklılığını ortaya koyan iddiaların usul hukukunun katı kuralları çerçevesinde mahkeme huzuruna getirilmesi ve ispatlanması oluşturur. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166/1-2) davasında davanın kabul edilebilmesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ve Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) ispat yükü kurallarının eksiksiz işletilmesine bağlıdır.

a. İspat Yükünün Davacıda Olması (TMK m. 6 ve HMK m. 190/1)

Türk Medeni Kanunu m. 6 ve HMK m. 190/1 genel kuralı uyarınca iddia eden taraf, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Bir evlilik birliğinin temelinden sarsılması davasında ispat yükü davacı eşin omuzlarındadır. Davacı; evlilik birliğini temelden sarsan şiddetli geçimsizlik, sadakatsizlik, hakaret veya şiddet gibi kusurlu olayları (objektif unsur) ve bu olayların kendisi için ortak hayatı sürdürmeyi katlanılamaz hale getirdiğini (sübjektif/çekilmezlik unsurunu) hukuka uygun delillerle mahkemeye kanıtlamak zorundadır. Eğer davacı, iddia ettiği vakıaları (örneğin eşinin bağımsız konut sağlamadığını, küfrettiğini veya sadakatsizliğini) ispatlayamazsa, davasında ne kadar haklı olursa olsun ispat yükünü yerine getiremediği için davası mahkemece reddedilecektir.

b. Vicdani Delil Sistemi ve İkrarın Bağlayıcı Olmaması (TMK m. 184)

Boşanma davalarında, medeni usul hukukundaki genel ispat kurallarından sapan ve davalarımızı doğrudan etkileyen özel bir yapı mevcuttur. TMK m. 184 uyarınca aile mahkemesi hâkimi, boşanma davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe onları ispatlanmış sayamaz.

Avukatlık pratiğinde bunun en kritik yansıması "ikrar" (kabul) kurumunda karşımıza çıkar. Diğer hukuk davalarının aksine boşanma davalarında tarafların her türlü ikrarı hâkimi bağlamaz. Yani, davalı eş duruşmada "Evet, eşime şiddet uyguladım" veya "Evet, aldattım" diyerek iddialarımızı kabul etse bile, hâkim salt bu ikrara dayanarak kusur atfedemez ve boşanma kararı veremez. İkrar, ispat ihtiyacını ortadan kaldırmaz; biz taraf vekili olarak iddia ettiğimiz vakıayı başkaca somut ve hukuka uygun delillerle (tanık, darp raporu, yazışma vb.) destekleyip hâkimin vicdani kanaatini oluşturmak zorundayız. Ayrıca, TMK m. 184 gereği boşanma davalarında ispat aracı olarak "yemin" deliline de başvurulamaz.

c. Taraflarca Getirilme İlkesi (HMK m. 25) ve Re'sen Araştırma Yasağı

Davalarımızda davanın temelini oluşturan en kesin sınır, HMK m. 25'te düzenlenen "taraflarca getirilme ilkesi"dir. Bu kural gereğince, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim iki tarafın söylemediği bir vakıayı kendiliğinden (re'sen) dikkate alamaz, taraflara hatırlatamaz ve kendiliğinden delil toplayamaz.

Evlilik birliğini temelinden yıkan çok ağır bir kusur (örneğin fiziksel şiddet) yaşanmış olsa dahi; eğer avukat olarak biz bu vakıayı dava dilekçemizde veya süresi içinde cevaba cevap dilekçemizde açıkça belirtmemişsek, hâkim bu olayı kendiliğinden araştırıp dosyaya dâhil edemez. Boşanma sebebine dayanak olan tüm vakıaların kural olarak dilekçede somutlaştırılarak gösterilmesi ve bu vakıaların hangi delillerle ispatlanacağının HMK m. 119/1-e-f uyarınca sıra numarası altında eşleştirilmesi yasal bir zorunluluktur.

d. Dilekçeler Aşaması ve İleri Sürülmeyen Vakıaların Kusur Sayılamaması Kuralı

Yargıtay uygulamalarında ve usul hukukumuzda (HMK m. 141) iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı mevcuttur. Bir davanın sınırları "dilekçeler aşamasının (dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap) tamamlanmasıyla" veya en geç ön inceleme duruşmasıyla kesin olarak çizilir.

Dilekçeler aşamasında usulüne uygun şekilde dayanılmayan bir vakıa, tahkikat aşamasında ne kadar kesin bir şekilde ispatlanırsa ispatlansın, mahkemece hükme esas alınamaz ve karşı tarafa "kusur" olarak yüklenemez. Pratik bir örnek vermek gerekirse; dava dilekçemizde davalı eşin sadece "birlik görevlerini ihmal ettiğini ve cimri olduğunu" yazmışsak, ancak duruşmada dinlettiğimiz tanıklarımız davalı eşin aynı zamanda "müvekkilimizin ailesine hakaret ettiğini veya başka kadınlarla mesajlaştığını" söylerse, hâkim bu yeni vakıaları davalıya kusur olarak atfedemez. Dayanılmayan bir vakıanın tanık beyanlarında geçmesi, o vakıayı davanın konusu haline getirmez. Keza tahkikat aşamasında (dava açıldıktan sonra) gerçekleşen yeni bir kusurlu eylem de mevcut davada kusur olarak değerlendirilemez; bunun için yeni bir boşanma davası açılıp mevcut davayla birleştirilmesi gerekir.

Sonuç olarak; evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle açılan bir davada başarılı olabilmek için davanın temelini oluşturan tüm sarsıcı vakıaların dilekçeler aşamasında eksiksiz biçimde somutlaştırılarak mahkemeye sunulması ve bunların hukuka uygun takdiri delillerle (tanık vb.) usulüne uygun şekilde ispatlanması zorunludur.

5.2. Özel Boşanma Sebepleriyle Birlikte (Terditli) Dava Açılması:

Uygulamada ispat riski taşıyan Zina (TMK m. 161) veya Haysiyetsiz Hayat Sürme (TMK m. 163) gibi özel boşanma sebepleriyle birlikte genel sebep olan TMK m. 166/1'in aynı dava dilekçesinde kademeli (terditli) olarak nasıl ileri sürülebileceği ve hâkimin inceleme sırası.

Bir avukat olarak boşanma davalarını kurgularken karşılaştığımız en büyük pratik zorluklardan biri, mutlak ve özel boşanma sebeplerinin (örneğin zina veya haysiyetsiz hayat sürme) ispatındaki katı kurallardır. Zina eyleminin cinsel birleşme boyutunda kesin delillerle ispatlanamaması veya haysiyetsiz hayat sürme eyleminin kanunun aradığı devamlılık unsurunu taşımaması gibi durumlarda, davanın esastan reddedilmesi ve müvekkilin fiilen bitmiş bir evliliğe hukuken mahkûm edilmesi riski doğar. İşte bu ispat riskini bertaraf etmek amacıyla usul hukukumuzun bize tanıdığı en güçlü dava stratejisi, özel boşanma sebebi ile genel boşanma sebebinin aynı dava dilekçesinde kademeli (terditli) olarak ileri sürülmesidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 111 kapsamında şekillendirdiğimiz bu terditli davalarda, mahkemeden asli talebimiz olarak "öncelikle zina (TMK m. 161) veya haysiyetsiz hayat sürme (TMK m. 163) gibi özel sebebe dayalı olarak", fer'i (ikincil) talebimiz olarak ise "özel sebebin ispatlanamaması halinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166/1) genel sebebine dayalı olarak" boşanma kararı verilmesini talep ederiz. Hukuken zina, hayata kast veya haysiyetsiz hayat sürme gibi özel boşanma sebeplerini oluşturan kusurlu fiiller, özleri itibarıyla zaten evlilik birliğini temelinden sarsan eylemlerdir ve aynı zamanda genel boşanma sebebi de oluştururlar. Bu nedenle, dileyen eşin bu özel sebeplerin yanında genel sebebe de terditli (kademeli) olarak dayanmasında hiçbir yasal engel bulunmamaktadır.

Aile mahkemesi hâkiminin bu tür terditli davalardaki inceleme usulü ve sırası, Yargıtay içtihatlarıyla emredici bir kurala bağlanmıştır. Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla sıkı sıkıya bağlıdır (HMK m. 26); dolayısıyla davacının öncelikli talebi olan özel boşanma sebebini inceleyip bu talebin esastan reddine karar vermedikçe, ikincil talebi olan genel boşanma sebebini inceleyemez ve bu konuda hüküm kuramaz. Yargılama aşamasında toplanan deliller (tanık beyanları, otel kayıtları, fotoğraflar vb.) öncelikle zina veya haysiyetsiz hayat sürme gibi özel sebeplerin gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden değerlendirilmelidir. Eğer özel boşanma sebebinin maddi koşullarının ispatlandığına kanaat getirilirse, hâkim doğrudan ve sadece bu özel sebebe dayanarak boşanma kararı vermek zorundadır; artık genel sebep hakkında ayrıca bir inceleme yapmasına ve evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığını araştırmasına gerek kalmaz.

Ancak, toplanan deliller asıl talebimiz olan özel sebebi kanıtlamaya hukuken yetmezse (örneğin eşin başka birisiyle flörtleştiği, otelde kaldığı kanıtlanmış ancak zinanın varlığına delalet eden cinsel birleşme kesin veya güçlü karineyle ispatlanamamışsa) veya davanın hak düşürücü süreyi aşması nedeniyle dava hakkı düşmüşse, hâkim davayı tümden reddedip dosyayı kapatamaz. Hâkim bu aşamada zorunlu olarak inceleme sırasını değiştirir ve dosyaya sunulmuş olan aynı delilleri bu kez ikincil talebimiz olan TMK m. 166/1 (evlilik birliğinin temelinden sarsılması) çerçevesinde değerlendirir. Zina veya haysiyetsiz hayat sürme boyutuna ulaşmamış ancak "güven sarsıcı davranış" veya "sadakat yükümlülüğüne ağır aykırılık" niteliğinde kalan bu fiiller müvekkilimiz açısından ortak hayatı çekilmez hale getirmişse, mahkemece genel boşanma sebebine dayanılarak davanın kabulüne ve tarafların boşanmasına karar verilecektir.

Özetle bu hukuki kurgu, bir avukat olarak müvekkilimizin hem ispatlandığı takdirde özel boşanma sebeplerinin sunduğu mali ve hukuki avantajlardan (örneğin zinada mal rejimindeki artık değer payının tamamen kaldırılması veya kusur kıyaslaması yapılmaması gibi) en üst düzeyde faydalanma ihtimalini canlı tutmamızı sağlar; hem de ispat zorluğu nedeniyle boşanma davasının tamamen reddedilmesi ve davanın kaybedilmesi riskini güvenli bir şekilde ortadan kaldırır.

5.3. Hukuka Aykırı Delillerin Kullanım Yasağı:

Eşler arasındaki şiddetli geçimsizliğin ispatı maksadıyla mahkemeye sunulan; ancak izinsiz ses/görüntü kaydı alma veya hukuka aykırı olarak ele geçirilen iletişim kayıtları gibi delillerin hükme esas alınamayacağı ve bunun davanın kusur dengesine doğrudan etkileri.

Bir avukat olarak boşanma davalarının ispat aşamasında müvekkillerimizi en çok uyardığımız ve davanın seyrini bir anda tersine çevirebilecek en tehlikeli konu, "hukuka aykırı delil" (zehirli ağacın meyvesi) kullanımıdır. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması davalarında eşlerin birbirlerine karşı ileri sürdükleri kusurlu eylemleri ispatlama hakkı, sınırsız ve denetimsiz bir hak değildir. Anayasamızın 38. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 189/2 hükmü de hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında kesinlikle dikkate alınamayacağını emretmektedir.

a. İzinsiz Ses/Görüntü Kayıtları ve Casus Yazılımlar (Casus Programlar)

Evlilik ve boşanma hususları, eşlerin yaşamının özel alanları ile doğrudan ilgili olduğundan, aldatma veya şiddet gibi olguların ispatı maksadıyla sıklıkla temel hakları ihlal eden yöntemlere başvurulmaktadır. Ancak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin güncel ve yerleşik içtihatlarına göre; eşlerden birinin diğerinin telefonuna "casus program (yazılım)" yükleyerek elde ettiği ses kayıtları, mesajlar ve arama dökümleri açıkça hukuka aykırı delil niteliğindedir. Eşin rızası olmaksızın, sırf boşanma davasında delil elde etmek maksadıyla ortak yaşanılan eve veya eşin aracına gizli ses/görüntü kayıt cihazı yerleştirilmesi, telefon şifrelerinin kırılarak WhatsApp, Facebook, e-mail gibi kişisel veri içeren iletişim platformlarına girilmesi suretiyle elde edilen kayıtlar hukuka aykırı kabul edilmekte ve davanın esasına yönelik ispat aracı olarak kullanılamamaktadır.

b. Hukuka Aykırı Elde Edilen Delil ile "Yaratılan (Kurgulanan)" Delil Ayrımı

Yargıtay uygulamasında savunma stratejimizi kurgularken üzerinde durduğumuz çok önemli bir ayrım vardır: Hukuka aykırı yollardan "elde edilen" deliller ile hukuka aykırı olarak "yaratılan (üretilen)" deliller.

Hukuka aykırı olarak yaratılan delil, gerçekte olmayan bir durumun sırf boşanma davasında kullanılmak üzere kurgulanmasıdır. Örneğin; bir eşin, diğer eşi denemek veya ona tuzak kurmak maksadıyla sosyal medyada sahte bir profil (fake hesap) açarak onunla başka birisiymiş gibi flörtöz yazışmalar yapması ve sonra bu yazışmaları "eşim beni aldatıyor" diyerek mahkemeye sunması, mutlak surette hukuka aykırı olarak yaratılmış sahte bir delildir. Bu tür kurgusal ve hileli yollarla yaratılan deliller, adaleti yanıltma amacı taşıdığından yargılamanın hiçbir aşamasında dikkate alınamaz ve tamamen dosya kapsamı dışında bırakılır.

c. Hukuka Aykırı Delillerin Kusur Dengesine ve Davanın Sonucuna Yıkıcı Etkisi

Hukuka aykırı delil yasağının avukatlık pratiğindeki en ağır yaptırımı, mahkemenin "kusur dengesi" (kusur oranları) tespitinde ortaya çıkar. Dosyaya sunulan delil (örneğin eşin başkasıyla olan cinsel içerikli yazışmaları) hukuka aykırı yollarla ele geçirilmişse, içeriği müvekkilimizin iddialarını yüzde yüz doğrulasa bile, mahkeme bu delili yok saymak zorundadır. Eğer müvekkilimizin "aldatma" veya "şiddet" iddiasını ispatlayacak, hukuka aykırı delil dışında başkaca yasal bir kanıtı (tanık vb.) yoksa, iddiasını ispatlayamadığı için davası reddedilecektir.

Ancak tehlike sadece davanın reddedilmesiyle sınırlı kalmaz. Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamasına göre; eşinin telefonuna casus program yükleyen, onun sosyal medya şifrelerini kıran veya gizli kayıt cihazı yerleştiren eş, bu fiilleriyle anayasal bir hak olan "özel hayatın gizliliğini ve haberleşme hürriyetini ihlal etmiş" sayılır ve bu eylem bizzat boşanma davasında o eşe "kusur" olarak yüklenir.

Yani, eşinin sadakatsizliğini ispatlamaya çalışan bir davacı, bu uğurda casus yazılım kullanarak hukuka aykırı bir fiil işlediğinde; mahkeme sadakatsizlik iddialarını delil yasağı nedeniyle dikkate almayacak, ancak casus yazılım kullanan davacıyı "özel hayatı ihlal ettiği için" tam kusurlu veya daha ağır kusurlu taraf olarak ilan edecektir. Bu ağır kusur tespiti neticesinde de haklıyken haksız duruma düşen müvekkil, davalı tarafa hem maddi hem de manevi tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Bu sebeple boşanma yargılamasında "ne pahasına olursa olsun delil elde etme" mantığı hukuken korunmaz ve telafisi imkânsız mali yıkımlara yol açar.