Zina (Aldatma) Nedeniyle Boşanma Davası ve Hukuki Sonuçları

Zina, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 161. maddesinde düzenlenen; evlilik birliğinin ve cinsel sadakat yükümlülüğünün en ağır ihlallerinden biri olarak kusura dayalı, özel ve mutlak bir boşanma sebebidir.

Bölüm 1: Zinanın Hukuki Niteliği ve Maddi/Manevi Unsurları

1.1. Zinanın Hukuki Niteliği ve Mutlak Boşanma Sebebi Olması

Zinanın hukuki açıdan "mutlak" bir boşanma sebebi olması, usul ve ispat hukuku bakımından davacı tarafa çok büyük bir avantaj sağlar. Zina fiilinin işlendiği usulüne uygun delillerle ispatlandığı takdirde; mahkeme hâkimi, bu eylemin evlilik birliğini temelinden sarsıp sarsmadığını veya ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelip gelmediğini ayrıca araştırmak zorunda değildir. Hâkim, zinanın varlığına kanaat getirdiği an, başkaca bir çekilmezlik unsurunun gerçekleşmesini beklemeden doğrudan boşanmaya karar vermek zorundadır.

1.2. Zinanın Maddi Unsurları ve Tartışmalı Haller

Zina eyleminden hukuken söz edilebilmesi için öncelikle taraflar arasında geçerli bir evlilik bağının (resmi nikâhın) bulunması şarttır. Zira, mutlak butlan veya yoklukla sakat olan bir evlilikte kanunen korunması gereken bir sadakat yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği için zina sebebiyle boşanma davası da açılamaz.

Kanun metninde zinanın açık bir tanımı yapılmamış olmakla birlikte, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ve doktrindeki hâkim görüşlere göre zina; evli bir kimsenin, evlilik birliği devam ederken eşi dışında "karşı cinsten" biriyle kendi isteğiyle cinsel münasebette bulunmasıdır. Bu "karşı cins" kuralı bağlamında hukuki uyuşmazlıklara en çok konu olan tartışmalı halleri şu şekilde özetleyebiliriz:

• Eşcinsel İlişkiler: Geleneksel yaklaşıma ve eski Yargıtay kararlarına göre; eşlerden birinin kendi cinsiyetinden biriyle cinsel birliktelik yaşaması zina kapsamında sayılmamakta, bu tür eylemlerin ancak haysiyetsiz hayat sürme (TMK m. 163) veya evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166) davasına konu edilebileceği kabul edilmekteydi. Ancak son yıllarda hem doktrinde hem de Yargıtay'ın güncel kararlarında bu yoruma karşı çıkılarak, zinanın asıl amacının evlilikteki cinsel sadakat yükümlülüğünü korumak olduğu vurgulanmış ve cinsel kimlik fark etmeksizin eşcinsel birlikteliklerin de zina kapsamında değerlendirilebileceği kabul edilmeye başlanmıştır.
• Yapay Döllenme ve Cinsel Olmayan Temaslar: Zinanın varlığı için fiili bir cinsel ilişkinin gerçekleşmesi gerektiğinden, kadının kocasının izni olmadan yapay döllenme yoluyla hamile kalması zina olarak kabul edilmez.
• Teşebbüs ve Hazırlık Hareketleri: Eşin bir başkasıyla sadece flört etmesi, mesajlaşması, öpüşmesi veya sarılması gibi eylemler cinsel birleşme boyutuna varmadığı sürece tek başına zina sayılmaz; bunlar "güven sarsıcı davranış" niteliğindedir. Ancak Yargıtay uygulamalarına göre, zina için gerekli ortama girilip de elde olmayan nedenlerle (örneğin baskın yapılması) eylemin tamamlanamaması, yani ceza hukuku tabiriyle "eksik kalkışma (teşebbüs)" aşamasında kalması hali, cinsel sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayacağından zina boşanma sebebi olarak kabul edilmektedir.

1.3. Zinanın Manevi Unsuru (Kusur Şartı) ve İrade Sakatlıkları

Zinanın kusura dayalı bir boşanma sebebi olması, eylemi gerçekleştiren eşin bunu "bilerek ve isteyerek" (iradi olarak) yapmasını emreder. Eğer eşin iradesini ortadan kaldıran veya sakatlayan dışsal bir etken varsa kusurdan söz edilemeyeceği için zina da gerçekleşmiş olmaz.

• Eşin rızası dışında tecavüze uğraması veya bayıltılarak/ilaç verilerek cinsel ilişkiye maruz bırakılması hallerinde irade söz konusu olmadığından zina sayılmaz.
• Eşin kendi canına, sağlığına veya şerefine yönelik ağır bir tehdit ve şantaj (örneğin kasetle şantaj yapılarak ilişkiye zorlanma) altında girdiği cinsel ilişki de geçerli bir rızaya dayanmadığı için zina oluşturmaz.
• Buna karşılık, eşin kendi özgür iradesiyle alkol veya uyuşturucu madde alarak sarhoş olması ve bu etki altında başkasıyla cinsel ilişkiye girmesi, iradenin baştan bilerek kaybedilmesi (iradi irade kaybı) olarak değerlendirildiğinden zina kusurunu ortadan kaldırmaz ve boşanma sebebi sayılır.

Bölüm 2: Zina İddiasının İspatı ve Deliller (Usul Hukuku Boyutu)

Bir avukat olarak zina davalarında müvekkillerimizle en çok mesai harcadığımız ve davanın kaderini belirleyen aşama şüphesiz ispat aşamasıdır. Zina, fiilin doğası gereği kapalı kapılar ardında ve büyük bir gizlilik içinde gerçekleştiğinden, cinsel birleşme anının (suçüstü durumunun) tam bir görgüye dayanarak doğrudan kanıtlanması neredeyse imkânsızdır.

2.1. Güçlü Fiili Karineler ve Emareler Yoluyla İspat

Yargıtay, zinanın ispatındaki bu nesnel zorluğu göz önünde bulundurarak, zina eyleminin bizzat kanıtlanması şartını aramamaktadır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre; zinanın varlığına delalet eden inandırıcı, güçlü fiili karinelerin ve emarelerin ispatlanması, mahkemede zinanın gerçekleştiğine dair vicdani kanaat oluşturmak için yeterli kabul edilmektedir. Uygulamada zinanın varlığına kesin gözüyle bakılmasını sağlayan (zina fiilini ispatlamış sayan) başlıca güçlü karineler şunlardır:

• Karşı cinsten bir kişi ile meşru bir açıklama olmaksızın aynı otel odasında kalmak.
• Eşin işte veya uzakta olduğu bir zamanda (özellikle gece vakitlerinde) ortak konuta karşı cinsten birini almak ve uzun süre kalmasını sağlamak.
• Eşlerden birinin evliyken bir başkasıyla karı-koca gibi fiilen yaşaması veya düğün yapması.
• Erkek eşin tıbben kısır olmasına veya askerlik gibi sebeplerle uzun süre uzakta olmasına rağmen kadın eşin hamile kalması (veya çocuğun DNA testiyle kocadan olmadığının tespiti).
• Eşlerden birinin, diğerinde bulunmayan cinsel yolla bulaşan zührevi bir hastalığa yakalanması.

2.2. Zina Boyutuna Varmayan Temaslar (Güven Sarsıcı Davranış)

Zinanın maddi unsurunun "cinsel birleşme" olması nedeniyle; sadece mesajlaşma, telefonla sıkça görüşme, flört etme, el ele tutuşma, sarılma veya öpüşme gibi cinsel ilişki seviyesine ulaşmayan bedensel temaslar hukuken zina olarak kabul edilmez. Yargıtay, bu tarz fiilleri zinanın değil, eşler arasındaki sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliğindeki "güven sarsıcı davranış" veya "sadakatsizlik" olarak nitelendirmektedir. Dolayısıyla, eğer cinsel ilişkinin varlığını gösteren güçlü bir karine yoksa ve eşin yalnızca mesajlaştığı veya birisiyle buluştuğu kanıtlanmışsa; zina (TMK m. 161) davası reddedilecek, ancak bu durum TMK m. 166 uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yönelik genel bir boşanma sebebi sayılabilecektir.

2.3. İspatta Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve Sınırları

Zinayı ispatlama telaşına düşen eşler zaman zaman suç teşkil edebilecek yöntemlere başvurabilmektedir. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 189/2 ve Anayasamız uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen deliller ispat aracı olarak dikkate alınamaz. Bu bağlamdaki temel kurallarımız şunlardır:

• Casus Yazılımlar ve Gizli Kayıtlar: Eşin telefonuna ondan habersiz "casus program" yükleyerek iletişimini kaydetmek, aracına dinleme cihazı yerleştirmek veya siber yollarla şifrelerini kırarak e-posta/sosyal medya hesaplarına sızmak suretiyle elde edilen kayıtlar hukuka aykırı delil sayılır ve kusur ispatında kullanılamaz.
• Kurgulanmış (Yaratılmış) Deliller: Sırf boşanma davasında delil üretmek amacıyla eşin tuzak kurularak yönlendirilmesi, photoshop (montaj) yapılması veya sahte profillerle eşin aldatılmaya çalışılması yoluyla "yaratılan" deliller kesinlikle yasak delil olup hiçbir şekilde hükme esas alınamaz.
• Müşterek Konutta Bulunan Eşyalar: Buna karşılık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, eşlerin birlikte yaşadıkları ortak konutta (örneğin yatak odasında veya kilitli olmayan bir çekmecede) bulunan günlük, fotoğraf, aşk mektubu gibi eşyaların diğer eş tarafından bulunarak mahkemeye sunulmasını hukuka aykırı bulmamaktadır. Yargıtay, ortak yaşanılan evde gizli bir mekân olamayacağını ve eşlerin birbirlerinin bu eşyalarını bulabileceğini öngörmesi gerektiğini belirterek, zorla veya çalınarak elde edilmedikçe bunların hukuka uygun delil olarak zina ispatında kullanılabileceğine hükmetmiştir.

Bölüm 3: Zina Nedeniyle Dava Açma Hakkını Düşüren Haller

Bir avukat olarak boşanma davalarında müvekkillerimize en çok hatırlattığımız hususlardan biri, haklı olsalar dahi yasanın aradığı sürelere ve davranış kurallarına uyulmadığı takdirde zina nedeniyle dava haklarının tamamen ortadan kalkabileceğidir. Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 161 uyarınca, zinanın ispatlanması kadar, davanın süresinde açılması ve eylemi gerçekleştiren eşin affedilmemiş olması da hayati öneme sahiptir.

3.1. Hak Düşürücü Süreler

Zina sebebine dayanan boşanma davasını açabilme hakkı kanun koyucu tarafından belirli bir süre ile sınırlandırılmıştır. TMK m. 161/2 uyarınca, davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini (zinayı) öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

• Sürenin Hukuki Niteliği: Bu yasal süreler birer "hak düşürücü süre" niteliğinde olduğundan, davanın süresinde açılıp açılmadığı hâkim tarafından tarafların bir itirazı (def'i) beklenmeksizin kendiliğinden (re'sen) gözetilir. Altı aylık sürenin başlaması için eşin soyut bir şüphe duyması yeterli olmayıp, zinanın "kesin olarak öğrenilmesi" esas alınır.
• Temadi Eden (Devam Eden) Zina Eylemleri: Eşin, aynı kişiyle veya farklı kişilerle zina eylemini zincirleme şekilde sürdürmesi (temadi eden zina) halinde, hak düşürücü sürenin başlangıcı ilk eylem değil, son zina eyleminin bittiği (veya öğrenildiği) tarih olarak hesaplanır. Dolayısıyla ilk zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmiş olsa dahi, eğer evlilik dışı ilişki devam ediyorsa ve son eylemin öğrenilmesinden itibaren altı aylık süre henüz dolmamışsa zina sebebiyle boşanma davası açılabilir.
• Eğer bu yasal süreler kaçırılmışsa, artık zina özel sebebine dayanılarak mahkemeden boşanma talep edilemez; ancak bu durumda evlilik dışı ilişki olgusu, TMK m. 166/1'de düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması (şiddetli geçimsizlik) genel boşanma sebebine dayalı bir davada "sadakat yükümlülüğünün ihlali" olarak öne sürülebilir.

3.2. Af Kurumu (Zinayı Affetme)

Zina nedeniyle dava açma hakkını düşüren en önemli ikinci unsur affetmedir. TMK m. 161/3 fıkrasının emredici hükmüne göre, affeden tarafın dava hakkı yoktur. Af, bir haktan vazgeçmeyi bildiren ve kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan bizzat eşin kendisi tarafından kullanılmalıdır.

• Affın Gerçekleşme Biçimi: Af için yasamızda herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Affetme iradesi açıkça sözlü veya yazılı beyanla yapılabileceği gibi, eylemli ve zımni (örtülü) davranışlarla da gerçekleştirilebilir.
• Zımni (Örtülü) Af Sayılan Haller: Aldatılan eşin, zina olayını kesin olarak öğrenmesine rağmen evlilik birliğini sürdürmeye devam etmesi, kusurlu eşle tatile çıkması, aynı yatağı paylaşması veya açtığı boşanma davasından feragat etmesi Yargıtay uygulamalarında affın varlığına güçlü birer karine teşkil eder.
• İrade Sakatlıkları ve Affın Geçersizliği: Hukuken geçerli bir aftan söz edilebilmesi için aldatılan eşin her türlü baskıdan uzak, özgür iradesiyle hareket etmesi şarttır. Eğer mağdur eş, zina yapan eşinin veya üçüncü kişilerin tehdidi, korkutması (ikrah) altında yahut maddi imkânsızlıklar nedeniyle mecburen ortak konutta yaşamaya devam ediyorsa; iradesi sakatlandığı için bu katlanma durumu hukuken "af" olarak değerlendirilemez.

3.3. Zinaya Önceden Verilen Rıza "Af" Sayılır mı?

Özellikle doktrinde ve Yargıtay kararlarında uyuşmazlıklara konu olan ilginç bir durum da, eşlerden birinin diğerinin zina yapmasına önceden (peşinen) rıza göstermesidir. Affetmek kurumu, doğası gereği ancak geçmişte yaşanmış, vuku bulmuş bir eyleme yönelik olabileceğinden, henüz gerçekleşmemiş bir zina fiiline önceden verilen rıza hukuken "af" olarak değerlendirilemez.

• Kişinin kendi şeref, haysiyet ve kişilik haklarına yönelik böylesine ağır bir saldırıya önceden onay vermesi hukuka ve genel ahlaka aykırı kabul edilir. Bu nedenle önceden verilen onay geçersiz olup, aldatılan eşin sonradan zina nedeniyle boşanma davası açmasına kural olarak yasal bir engel oluşturmaz.
• Bununla birlikte bir avukatlık pratiği olarak belirtmek gerekir ki; sırf maddi çıkar elde etmek yahut şantaj yapmak amacıyla eşini bilerek zinaya teşvik eden veya ahlaka aykırı bir yaşama göz yuman kişinin, sonradan bu eyleme dayanarak mahkemeden boşanma ve yüklü tazminatlar talep etmesi, TMK m. 2 uyarınca "dürüstlük kuralına aykırılık" ve "hakkın kötüye kullanılması" niteliğinde görüleceğinden, böylesi kötü niyetli bir davanın reddedilmesi gerekecektir.

Bölüm 4: Zina Sebebiyle Boşanmanın Fer'i ve Mali Sonuçları

Müvekkillerimiz açısından en kritik ve yaptırımı en ağır olan aşamalardan biri, zina eyleminin mali sonuçlarıdır. Zina, evlilik birliğindeki sadakat yükümlülüğünün en ağır ihlali olduğundan, kanun koyucu bu fiili gerçekleştiren kusurlu eşe karşı mal rejiminin tasfiyesi, tazminat ve nafaka hususlarında çok ciddi yaptırımlar öngörmüştür.

4.1. Mal Rejiminin Tasfiyesine Etkisi (Artık Değerdeki Payın Kaldırılması)

Zina sebebiyle boşanmanın malvarlığı üzerindeki en sarsıcı etkisi, yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinde ortaya çıkar. Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 236/2 hükmü uyarınca; zina nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, zina eden kusurlu eşin "artık değerdeki pay oranının (katılma alacağının)" hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya tamamen kaldırılmasına karar verebilir. Kanun koyucu, evlilik birliğinin yükümlülüklerine karşı yapılan bu ağır ihlali cezalandırmak maksadıyla genel kuraldan ayrılarak böyle istisnai bir yaptırım getirmiştir.

Ancak burada avukatlık pratiği açısından çok dikkat edilmesi gereken teknik bir ayrım vardır: Bu pay azaltma veya kaldırma yaptırımı, sadece "edinilmiş mallara katılma rejimi" kapsamındaki "artık değere katılma alacağı" için söz konusudur. Mal ayrılığı rejiminden doğan "katkı payı alacağı" veya eşin diğerinin malına yaptığı somut katkıdan doğan "değer artış payı alacağı" (TMK m. 227) için bu hüküm kıyasen uygulanamaz ve bu alacaklar zinadan dolayı ortadan kaldırılamaz.

4.2. Maddi ve Manevi Tazminat Hakları

Zina eylemi, aldatılan eşin şeref, haysiyet ve sosyal itibarı başta olmak üzere kişilik haklarına yapılmış çok ağır bir saldırı niteliğindedir. Bu nedenle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına kusursuz veya daha az kusurlu olarak maruz kalan eş, zina eden eşten TMK m. 174/1-2 kapsamında uygun miktarda maddi ve manevi tazminat ödenmesini talep edebilir. Zina eden eş tam veya ağır kusurlu kabul edildiğinden, onun diğer eşten herhangi bir tazminat talep etme hakkı kesinlikle bulunmamaktadır.

Uygulamada aldatılan eşlerin sıklıkla sorduğu "Eşimin ilişki yaşadığı üçüncü kişiden (sevgiliden) de manevi tazminat alabilir miyim?" sorusuna ise Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun (2017/5 E., 2018/7 K. sayılı) kararı son noktayı koymuştur. Bu karara göre, evlilik birliği dışında zina eylemine katılan üçüncü kişinin sırf bu eyleme katılmış olmasından dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır; yani kural olarak üçüncü kişiden manevi tazminat talep edilemez. Ancak üçüncü kişinin doğrudan aldatılan eşe zarar verme kastı taşıyan bağımsız bir haksız fiili varsa (örneğin hakaret etmesi, kasıtlı olarak sosyal çevresinden dışlamaya çalışması vb.), bu takdirde ayrıca tazminat sorumluluğu doğabilecektir.

4.3. Yoksulluk Nafakası Durumu

Boşanma neticesinde yoksulluğa düşecek eşin, diğerinden yoksulluk nafakası (TMK m. 175) talep edebilmesinin en temel şartı, boşanmaya sebep olan olaylarda kusurunun diğer eşten "daha ağır olmaması" kuralıdır.

Zina özel boşanma sebebiyle aleyhine boşanma kararı verilen eş, evlilik birliğinin bitmesinde kural olarak ağır veya tam kusurlu kabul edilir. Dolayısıyla, zina eden eş boşanma sonucunda ne kadar büyük bir yoksulluğa düşecek olursa olsun, kanuni şartları taşımadığı için karşı taraftan kesinlikle yoksulluk nafakası talep edemez. Öte yandan, boşanma davası süresince geçici bir önlem olarak verilen "tedbir nafakası" kusur araştırmasına tabi olmasa da, zina yapan eşin bir başkasıyla fiilen karı-koca gibi birlikte yaşamaya başlamış olması hâlinde mahkeme tedbir nafakasına da hükmetmeyecek veya verilmiş nafakayı kaldıracaktır.