Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun Anayasaya Aykırılığı

Anayasallık denetimi biri Anayasa diğeri anayasanın altında yer alan iki normun birbirine uygunluğunu kontrol eder. Bu nedenle anayasa değişiklikleri sonrasında önceki hüküm dönemindeki değerlendirmelerin yeniden ele alınması zorunludur. Değişiklik öncesi anayasaya uygun olan bir kanun değişiklik sonrasında anayasaya aykırı hale gelebilir.

12 Ekim 2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 299. maddesinde "Cumhurbaşkanına Hakaret" kenar başlığı  ile yer alan suç tipi ülkemizin hükumet sistemini değiştiren 21 Ocak 2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun'un; Cumhurbaşkanlığına ilişkin hükümlerinin 24 Haziran 2018 seçimleri sonrasında tamamen yürürlüğe girmesi ve bunun sonucunda ülkemizin parlamenter sistemi terk ederek başkanlık veya cumhurbaşkanlığı sistemi olarak adlandırılan hükumet sistemini benimsemesi nedeniyle anayasaya aykırı hale gelmiştir. 

TCK'nın 299. Maddesi yürütme organının eleştirilmesini hapis cezası tehdidi nedeniyle caydırması sebebiyle Anayasa'nın aşağıda yer alan hükümlerine aykırıdır:

2. Maddesinde yer alan: "demokratik, ... bir hukuk Devletidir"

13. Maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetler ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ... sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

26. Maddesinde yer alan "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. "

II. Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu

Cumhurbaşkanına hakaret suçu Türkiye Cumhuriyeti hukukuna 1 Mart 1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile girmiştir. Mülga Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi, 1889 tarihli  İtalya Krallığı Ceza Kanunu'nun 122. maddesinden  alınmıştır. Mehaz kanunun 122. maddesi Kral ve kralın ailesine hakareti suç haline getirerek kralın kutsal varlığını korumayı amaçlamaktadır. Bu nedenle Prof. Dr. Faruk Erem'in 1991 tarihli "Cumhurbaşkanına Hakaret" başlıklı makalesinde isabetle belirttiği gibi "... krallık dönemlerinin kalıntısı olarak devam etmekte, demokratik bir ülke için Anayasalara uygun düşmemektedir." Ne var ki, mülga TCK'nın 158. maddesi kısmi değişikliklerle 2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK'nın 299. Maddesine taşınmıştır. 

III. Anayasaya Aykırılık

Anayasa'nın 13. Maddesi uyarınca anayasaya aykırılık aşağıdaki kıstaslara göre değerlendirilir:

A. Kanunla sınırlama

Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında gerekli olan kanunilik şartının sağlanması için, kanunun belirli ve somut olması ve sınırlamanın uygulayıcıların takdirine bırakılmamış olması gerekmektedir. 299. Madde her ne kadar "hakaret" kavramını tanımlamıyor olsa da uygulamada bu eksiklik tutarlı bir biçimde 125. Maddede yer verilmiş olan "hakaret" tanıma atıfla doldurulmuştur. Ne var ki TCK'nın 125. Maddesinde yer verilen hakaret tanımı dahi yürütme organına yönelen eleştirilerin kapsama alınmasına izin verebilecek kadar soyuttur.

B. Özel Sebeplere Dayanma

Anayasa'nın 26. Maddesinin 2. Fıkrasına göre ifade hürriyeti "millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi" sebepleriyle sınırlanabilir. Dolayısıyla ifade hürriyetinin bu kapsamı aşan bir sebeple sınırlanması Anayasaya aykırı olacaktır. 

Yukarıdaki paragrafta yer verilen sebepler arasında TCK'nın 299. maddesinin sadece "başkalarının şöhretinin korunması" sebebine dayandığı ve Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişinin şöhretinin hukuki konuyu oluşturduğu kabul edilebilir. Suçun TCK'nın "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar

" başlıklı üçüncü bölümünde yer almasına dayanarak yapılan sistematik yorum Anayasa'nın açık hükmü karşısında açıkça yanlıştır. 

C. Demokratik Toplumun Gerekleri

Demokratik bir toplumun var olması için en önemli hürriyet şüphesiz ki ifade hürriyetidir. İfade hürriyeti demokratik bir toplumun temelini oluşturur. İfade hürriyetinin bir çok görünümü olsa da bunlar arasında demokratik siyasi hayat için en belirleyici olanı bireylerin seçilmiş siyasi makamları özgürce, sert ve acımasızca, yaptırım korkusu olmadan eleştirebilmeleridir. Bu nedenle başta İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi olmak üzere demokratik ülkelerdeki tüm anayasa yargısı organları demokrasinin yaşaması için siyasetçilerin sıradan vatandaşlara kıyasla çok daha ağır eleştirilere katlanmak zorunda olduğunu sayısız defa kabul etmiştir.

Buna karşın 299. Madde adeta mehaz kanun olan İtalya Krallığı'nın 1889 tarihli ceza kanununun yürürlüğe girişinden bu yana temel hak ve hürriyetler açısından elde edilen tüm kazanımları reddederek; 2018 sonrasında yürütme organının seçimle iş başına gelen ve halka karşı doğrudan sorumlu olan yegane unsurunun, Cumhurbaşkanının, eleştirilmesini neredeyse imkansız hale getirmiştir. TCK'nın 299. Maddesine dayanılarak açılan soruşturmaların ve hükümlerin sayısı Cumhurbaşkanlığına yönelik her tür ifadeyi caydıracak derecenin çok üstündedir. 

TCK'nın 299. Maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçu demokratik toplum düzeninin gereklerine açıkça aykırı olduğu için Anayasa'nın 13. Maddesine aykırıdır.  

D. Ölçülülük

Ölçülülüğü üç alt başlık altında incelemek gerekir.

   1. Elverişlilik

TCK'nın 299. Maddesinin elverişliliği açısından bir tartışma bulunmamaktadır. Maddenin getirmiş olduğu aşırıya kaçan ceza tehdidi elbette her tür ifadeyi engellemek için elverişlidir.

   2. Gereklilik / Zorunluluk

Temel hak ve hürriyetlere yapılacak müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmek için zorunlu olan asgari seviyeyi geçmemesini, amacı gerçekleştirmeyi sağlayacak en hafif sınırlamanın tercih edilmesi zorunluluğunu ifade eder.

TCK'nın 299. Maddesinin bu unsura aykırı olmadığını göstermenin tek yolu sık sık başvurulan manevi tazminat davalarının ve TCK'nın 125. Maddesinin 3. Paragrafının (a) bendinin amaca ulaşmak için yeterli olmadığını ispat etmektir.  

 Kanımızca bu değerlendirme gereklilik ölçütü açısından da TCK'nın 299. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu göstermektedir. TCK'nın 299. Maddesinin yokluğunda dahi diğer hükümler Cumhurbaşkanının korunması için yeterli olacaktır.

   3. Orantılılık   

Parlamenter sistem döneminde 299. Maddenin, TCK'nın 125/3-a hükmünde düzenlenen kamu görevlisine görevi nedeniyle hakaretten farklı olarak sadece kişiyi değil devletin saygınlığını koruduğu ve bu nedenle cezanın korunmak istenen hukuki menfaatle orantılı olduğu ifade edilmiştir. Öncelikle, Anayasa'nın 26. maddesinde sayılan özel sebepler arasında devletin saygınlığı gibi muğlak bir kavrama yer verilmemiştir bu nedenle Cumhurbaşkanlığı makamında bulunun kişinin saygınlığı ve şöhreti dışında bir sınırlama sebebine dayanılamayacağı yukarıda açıklanmıştır.

 Her ne kadar tıpkı Erem gibi, bu hatalı görüşe katılma imkanı bulamasak da; 2018 öncesinde parlamenter sistem içerisinde yetkisiz ve sorumsuz olan, işlemlerinin neredeyse tamamı karşı imza kuralına tabi olan, siyasi aktörler arasında tarafsız bir hakem rolü oynaması beklenen, meşruti monarşilerdeki hükümdarın yerini doldurduğu kabul edilen Cumhurbaşkanlığı makamına yönelen hakaretlerin devletin saygınlığıyla ilişkisi kurulabilse dahi, 2018 sonrasında Türkiye Cumhuriyeti'nin yürütme organında yetkili ve siyasi sorumluluğa sahip yegane kişi haline gelen, bakanların doğrudan ve sadece kendisine karşı sorumlu olduğu, yürütme organının tüm politikalarını belirleyen, aktif siyasetin içinde bulunan hatta baş rolü oynayan, diğer siyasi düşüncelerle sürekli çatışma halinde olması gereken, aktif bir seçim kampanyası yürüten ve bir yada bir kaç siyasi parti ile açıkça ilişkili olan Cumhurbaşkanlığı makamına yönelen ifadelerin devletin saygınlığı ile bağlantısının kurulması mümkün değildir.

Tüm bunlara ek olarak TCK'nın 299. maddesinin son fıkrasında temel haklar için ek bir güvence olan adalet bakanının izni şartı, 2018 sonrasında tüm bakanların Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi sonucunda anlamsız bir formalite haline gelmiştir. 

2018 Sonrasında Türkiye Cumhuriyeti'nin Cumhurbaşkanı ne İtalya Kralı ile ne de 2016 yılındaki Cumhurbaşkanı ile benzer bir siyasi roldedir. Bu nedenle Cumhurbaşkanına yönelen neredeyse tüm eleştirileri caydırma sonucunu doğuran 54 aya varabilecek hapis cezasının, korunmak istenen hukuki değer ile orantılı olduğu iddia edilemez.

İnsan Hakları Mahkemesi'de 26 Haziran 2007 tarihli ve 75510/01 sayılı "Artun ve Güvener -  Türkiye" kararında 765 sayılı TCK'nın 158. Maddesinin verilen cezalar ertelenmiş olsa dahi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. Maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir. 5237 TCK döneminde de, 19 Ekim 2021 tarihli ve 42048/19 sayılı Vedat Şorli - Türkiye kararında aynı değerlendirmenin TCK 299 içinde geçerli olduğunu açıklamıştır. 6771 sayılı kanunun ardından TCK'nın 299. maddesinin İHAS'a aykırılığı daha da açık hale gelmştir.

IV. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin 1. fıkrası:

6771 sayılı kanun ile Anayasa'nın Cumhurbaşkanlığına dair hükümlerinde gerçekleşen değişiklikler o derece köklüdür kimi anayasa hukukçuları ve Yüksek Seçim Kurulu Cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin süre sınırının yeniden başladığını dahi kabul etmiştir.  6771 sayılı kanun tamamen yeni bir hükumet sistemi ve tamamen yeni bir Cumhurbaşkanlığı makamı yaratmıştır bunun sonucunda doğrudan Cumhurbaşkanlığı makamının parlamenter sisteme özgü niteliğine dayanan TCK'nın 299. maddesine dair, 2018 öncesinde yapılan anayasallık değerlendirmeleri yeni dönemde geçersiz hale gelmiştir.

1982 Anayasası somut norm denetimine konu olan bir kanun hükmünün anayasaya aykırılığının esastan reddi halinde 10 yıl süre ile aynı kanun maddesine karşı somut norm denetimi yolunun kullanılmayacağı düzenlemesini getirmiştir.

Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu kabul ettiği beş yıllık sınırlamayı aşağıdaki gerekçeyle açıklamıştır:

"İkincisi; bir hükmün iptaline ilişkin davanın reddinden sonra beş yıl geçmedikçe aynı hükmün iptalinin istenemeyeceğidir. Her ne kadar sebep birliği olmadıkça muhkem kaziyeden bahs olunamazsa da Anayasa Mahkemesi, kararında, davanın dayandığı gerekçeyle bağlı olmadığından Anayasaya aykırılığı her türlü neden yönünden araştırmak zorundadır.

Bundan başka kanunların zamanla Anayasaya aykırı hale geldiği de düşünülebilir ancak bunun için makul bir sürenin geçmesi de şarttır. İşte bu süre beş yıl olarak takdir olunmuştur.

Bunların dışında, hukukun ana ilkelerinden biri olan istikrar ilkesi de göz önüne alınmış, reddedilen bir davanın beş yıl geçmedikçe yeniden açılamayacağı kabul edilmiştir."

Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu ise Danışma Meclisi tarafından kabul edilen beş yıllık sınırlamayı on yıla çıkartmıştır.

Görüldüğü üzere 10 yıllık başvuru yasağı anayasaya aykırılık iddiasına konu olan kanun hükmünün Anayasa'nın tüm maddeleri göz önünde bulundurularak değerlendirilmesine ve kanun ile anayasa metni değişmese de zaman içindeki anlayış değişikliklerinin kanunu Anayasaya aykırı hale getirebileceği, daha da önemlisi  denetim konusu ve denetim ölçütü olan normların on yıl süre ile sabit kalacağı  kabulüne dayanmaktadır.

Bu nedenle Anayasa'da gerçekleştirilen değişiklikler sonucunda kanun maddesinin anayasaya aykırı hale gelmesi durumu Anayasa'nın 152. maddesinin ve 6216 sayılı kanunun 41. maddesinin  kapsamı dışında kalmaktadır.